竞业限制调研报告 |
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《劳动合同法》及其司法解释中规定的竞业限制是指用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在双方劳动关系解除或者终止后的一定期限内（不超过两年），不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本分析报告讨论的竞业限制限于该概念。
《劳动合同法》及其司法解释设定这一制度的价值初衷在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密权是一种极其脆弱的权利，一旦丧失就永远丧失，所以对这些事项的保护力度一方面关乎企业个体的生存发展，另一方面也是衡量营商环境好坏的重要指标，因此设定这一制度有其必要性和合理性。但同时需要注意的是对企业这些事项的保护是以牺牲劳动者就业自由为代价的，而就业权又直接影响到劳动者的基本生存权，劳动者与用人单位双方利益的难以衡平使得这类纠纷成为了劳动争议类案件中的难点问题。
01
竞业限制类案件特点分析
苏州中院2018-2020年度共计判决竞业限制纠纷32件，其中2018年11件，2019年7件，2020年14件，整体呈稳定趋势。经过对上述案件的统计分析发现苏州中院竞业限制类案件主要表现为以下特点：1.地区分布相对集中，行业分布较为广泛。经统计，78%的竞业限制类案件分布在昆山、园区两地，行业覆盖则较为广泛，除了新材料、互联网技术、机器人研发制造、汽车系统研发制造、工业自动化、工业化住宅研发制造等新兴领域，也涉及传统的燃气具、粉末涂料、玻璃、半导体、环保设备、工业炉、陶瓷釉色、电极制造、机电工程等传统制造行业，法律咨询、物业服务、教育培训、职业中介、广告设计等服务行业亦有所涉及。
2.劳动合同法规定的三类人员均有所涉及，定义较为明确的高级管理人员和高级技术人员占比较低，未达到全部案件的30%，而被用人单位以属于“其他负有保密义务的人员”为由而签订竞业限制协议的劳动者则占比在案件的70%以上，其中80%以上为用人单位中层管理人员、销售，比较特殊的有从事教育培训行业的教师、从事职业中介行业的经纪人等。3.诉争的竞业限制行为不仅发生在双方劳动关系解除或终止之后，约40%的案件中用人单位主张的劳动者违反竞业限制义务的行为发生在在职期间。
4.约80%的案件为用人单位起诉劳动者要求返还其已支付的经济补偿、支付竞业限制违约金、赔偿损失、继续履行竞业限制协议（用人单位或全部主张，或主张其中一项或多项诉请），且用人单位主张的诉请金额较高。就违约金而言，用人单位主张的金额普遍在20-60万元，部分案件甚至高达百万。而劳动者诉请维权案件占比较少，仅约20%的案件为劳动者起诉要求用人单位支付经济补偿，且用人单位与劳动者约定的经济补偿多为法定的最低标准，即每月为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%（不得低于最低工资标准）。
02
竞业限制类案件中
目前裁判尺度基本统一的问题
通过对该32件案件的分析，可以发现竞业限制类案件无论是劳动者还是用人单位作为原告起诉，诉请均较为一致，最终表现为这类案件共性问题较多。对其中的部分问题苏州法院的裁判尺度趋于统一，具体可总结为以下几点：1.关于经济补偿与竞业限制协议效力的关系。用人单位与劳动者是否在竞业限制协议中约定了经济补偿、约定的经济补偿是否达到法定标准、用人单位是否及时支付了经济补偿等均不影响双方之间竞业限制协议的效力。
司法实践中，劳动者常以用人单位未在竞业限制协议中约定经济补偿、约定的经济补偿低于法定标准或者用人单位没有及时足额支付经济补偿作为其无需遵守竞业限制义务的抗辩理由，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（2021年1月1日实施）（以下简称劳动争议司法解释）第三十八条的规定，上述情形并不影响竞业限制协议的效力，但同时赋予了劳动者在用人单位因自身原因三个月未支付经济补偿时享有解除权。在司法实践中，考虑到劳动者的法律认知水平及用人单位的主观过错，对于该情形下解除权的行使未对劳动者克以过高的要求，即必须通过仲裁或者诉讼的方式行使，而是仅要求劳动者以合理适当的方式通知用人单位即可。
2.劳动者的违反竞业限制义务行为的发生时间不影响用人单位依据（或参照）竞业限制协议主张劳动者承担责任。劳动者在职期间即发生违反竞业限制义务行为的，实质是劳动者对用人单位基本忠实义务的违背，相比于离职后违反竞业限制义务的，具有更强的可归责性，其责任可参考离职后劳动者违反竞业限制义务责任并作从重考量。
3.劳动者已履行竞业限制义务的，有权要求用人单位支付经济补偿。对于已履行竞业限制义务的举证责任，劳动者应就其离职后的工作情况承担初步举证责任，如提供相应期间的社会保险缴纳记录、住房公积金缴纳记录、签订的劳动合同等，在劳动者完成初步举证责任后，用人单位主张劳动者存在违反竞业限制义务行为的，应承担相应的举证责任，不能举证或者举证不充分的，承担相应不利后果。
司法实践中，无论是劳动者主张其已尽竞业限制义务，还是用人单位主张劳动者违反竞业限制义务，对于劳动者及用人单位举证均非容易，即便法院依职权调查亦无法穷尽案件事实。要解决这样的困境，一方面用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时即可与劳动者约定离职后的工作情况报告义务，另一方面在处理这类纠纷时，法院可要求双方签署诚信诉讼保证书，并在发现有虚假陈述情况时依法对当事人进行制裁。
4.劳动者存在违反竞业限制义务行为的，用人单位除主张双方约定的违约金外也可一并主张赔偿损失，但用人单位须就损失的存在提供充分证据予以证明，且该损失还需高于违约金的金额，这种情况下，用人单位实质是认为双方约定的违约金低于其实际损失，违约金约定过低，如果用人单位能够对具体损失进行举证，在实际损失确实高于违约金的情况下，法院确可对违约金金额进行调整，按照“填平损失”的原则要求劳动者承担赔偿责任。不过对于用人单位来说举证难度极高，从该32件案件来看，一并主张损失赔偿的案件仅有5件，且因用人单位无法就具体损失进行举证而最终均未获法院支持。
03
竞业限制类案件
尚需进一步探讨的问题
目前苏州中院对竞业限制类案件所涉的部分问题裁判尺度已较为统一，但以下四个问题仍存在较大争议，值得进一步探讨。“其他负有保密义务的人员”的界定
在用人单位主张劳动者承担违反竞业限制义务责任的案件中，劳动者多以其不属于劳动合同法规定的竞业限制人员范围为由主张竞业限制协议无效，进而主张其无需承担违反竞业限制义务的责任，因此，对于竞业限制人员范围的界定对劳动者和用人单位的权利义务均有极大影响。
司法实践中，对竞业限制人员的认定有泛化的趋势。从苏州中院审理此类案件的情况来看，32件案件中仅2件案件中的竞业限制协议被法院以涉案劳动者不掌握用人单位商业秘密为由被认定为无效，其他30件案件中诉争的竞业限制协议均被认定为有效。对涉案劳动者明显属于高级技术人员或者公司法定义的高级管理人员的案件，对竞业限制协议的效力基本没有争议，双方争议较大的是用人单位主张劳动者属于“其他负有保密义务的人员”的案件。在这类案件中，只要存在以下情形之一的，法院即认定劳动者属于竞业限制人员范围：（1）用人单位与劳动者签订了保密协议或在劳动合同中约定有保密义务；（2）用人单位在劳动合同或规章制度中将劳动者所在岗位规定为涉密岗位；（3）劳动者在工作过程中可能接触或者掌握用人单位具有商业价值的秘密信息。尤其是第一种情形，实践中用人单位与劳动者签订竞业限制协议的同时通常都会签订保密协议或约定保密义务，如将此作为认定劳动者属于其他负有保密义务的人员的理由是否会导致劳动合同法关于竞业限制人员范围的限定被架空，从而导致竞业限制制度的滥用呢？竞业限制制度的立法目的是为保护用人单位的商业秘密和竞争优势，因此受到竞业限制义务约束的人员应当限于可能接触或者掌握用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员。高级管理人员和高级技术人员的岗位特点本身即决定了这类人员接触或者掌握用人单位的商业秘密是具有高度盖然性的，那么在认定普通劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”应否按照同一标准呢？笔者认为，一方面保有商业秘密的用人单位本身才是最清楚哪些岗位的人员是接触或者掌握其商业秘密的，故将要与哪些人员签订竞业限制协议的判断权交给用人单位具有一定的合理性，而且作为外部第三方的法院也很难确定哪些工作岗位是绝对不可能接触或者掌握商业秘密的，因此如果用人单位不仅与劳动者签订了竞业限制协议而且一直按约及时足额支付经济补偿，并能够对劳动者工作岗位可以接触或者掌握商业秘密作出合理解释的，法院不宜轻易否定该劳动者不属于竞业限制义务人员范围。另一方面，如果用人单位仅与劳动者签订竞业限制协议，但约定的经济补偿极低或者无正当理由较长时间都未支付经济补偿，这种情况可以一定程度的反映用人单位对要求劳动者遵守竞业限制义务的意愿并不强烈，劳动者原工作岗位对用人单位的重要程度不高，这种情况下法院应对劳动者接触或者掌握用人单位商业秘密的可能进行较为严格的审查，对劳动者岗位接触的信息是普通的工作信息还是商业秘密进行一定的甄别。
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，常见的有设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。因此要认定信息属于商业秘密，应同时符合以下三个构成要件:一是该信息不为公众所知悉，也不能从公开渠道直接获取的;二是该信息能为权利人带来经济利益,具有实用性;三是权利人对该信息采取了保密措施。英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类:客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不属于企业的合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。以上做法值得我们借鉴，司法实践中可以从劳动者的岗位性质、工作内容等出发，对其在工作过程中可能接触或者掌握的信息，从信息的获取来源、信息的内容、信息的价值、用人单位就这些信息采取的保密措施等方面对劳动者接触或掌握的是其自身所具有的信息与能力还是用人单位的商业秘密进行区分，进而判定其是否是竞业限制人员。若劳动者接触或者掌握的这些信息已为公众知悉或者所属领域相关人员普遍知悉或者获取信息渠道的门槛较低、信息系一次性使用而非具有长期持有价值、信息本身不具有商业价值或者与该用人单位的竞争优势无关、用人单位本身未对相关信息采取合理的保密措施时，则不宜认定劳动者存在接触或掌握用人单位商业秘密的可能，进而不应认定劳动者属于“其他负有保密义务的人员”。如果从该角度仍难以认定的，还可结合劳动者的职业年限、职业特点和专业面宽窄等因素，来作出适当判断。
用人单位要求劳动者
返还已支付的经济补偿
劳动者存在违反竞业限制行为的，用人单位主张劳动者返还其已支付的经济补偿应否得到支持，对于该问题在劳动合同法及司法解释中未作明确规定，司法实践中，法院对在认定劳动者违反竞业限制义务的情况下，对用人单位该请求基本均予以支持，但对支持的理由语焉不详。对于该问题的分析，可以分为两种情形：1.用人单位与劳动者在劳动合同或竞业限制协议中明确约定在劳动者违反竞业限制义务时应返还用人单位已支付的经济补偿；2.用人单位与劳动者对于经济补偿的返还未作任何约定或约定不明。
对于双方就经济补偿返还有明确约定的情况下，问题转化为用人单位与劳动者之间这样的约定是否有效。根据现有法律规定，这样的约定未违反法律法规的强制性规定，也不存在其他应被认定为无效的情形，故对其效力应予肯定，故此时劳动者存在违反竞业限制行为的，用人单位有权按照约定要求劳动者返还相应的经济补偿。但是劳动者返还的经济补偿数额，在法院判决竞业限制违约金数额时应作相应考量。
对于双方就经济补偿返还未有明确约定或者约定不明的情况下，目前劳动合同法及相关司法解释中未就该问题作出明文规定。根据合同的一般原理，经济补偿系劳动者履行竞业限制义务的对价，在劳动者违反竞业限制义务后，其已无受领该对价之依据，故自劳动者开始实行违反竞业限制义务之日起，其已无权要求用人单位支付经济补偿，对于这部分经济补偿用人单位有权要求劳动者返还。但审判实务中对于用人单位要求劳动者返还已支付经济补偿的，往往全额支持用人单位的主张而不考虑劳动者违反竞业限制义务的开始时间，笔者认为此观点有待商榷。在劳动者遵守竞业限制义务的期间，其获取经济补偿为其遵守义务应得之对价，在双方没有特殊约定的情况下，用人单位要求其返还缺乏法律依据，故对该诉请，笔者认为判决劳动者返还用人单位已支付的自其开始实施违反竞业限制义务行为之日起对应的经济补偿较为妥当。如果劳动者在诉讼中自己拒绝陈述其自营或者入职竞争企业的时间，则由其自行承担相应不利法律后果，对用人单位要求其全额返还已发经济补偿的诉请予以支持。
对于用人单位要求劳动者
继续履行诉请的处理
劳动争议司法解释第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。因此劳动者存在违反竞业限制义务行为的，用人单位在主张违约金等诉请时一并主张劳动者继续履行竞业限制协议的，除判决劳动者承担违约金等责任外，对继续履行竞业限制协议的诉请在双方约定的竞业限制期限内（以法定的二年为限）司法实践中一般予以支持。司法实践中的问题在于对于用人单位继续履行的诉请在判决主文中如何表述。实践中基本均采取劳动者继续履行竞业限制协议至协议期满这样较为概括的表述，即便用人单位明确请求判令劳动者立即从第三人处离职的，在判决主文仍采概括表述的方式。
概括表述的判决对用人单位的诉请予以了明确回应，但缺点在于判决内容不具体，难以执行。不过因劳动案件一裁两审的程序设计，大多竞业限制类案件到二审判决时基本已超过两年的最长竞业限制期限，故该问题在司法实践中尚不突出。如果具体判明劳动者离职，虽然实质性的直接回应了用人单位的诉请，但在判决主文中直接明确案外人竞争企业承担责任，不符合民事诉讼法的基本原理，且作为具有人身性质的判决主文，是否具有可执行性仍值得探讨。综合上述分析，笔者认为目前司法实践中以概括表述的方式回应用人单位要求继续履行竞业限制协议的诉请仍是适当的选择。对于这样判决继续履行是否可以理解为是确认之诉，而不具有可执行性。竞业限制违约金的认定
竞业限制违约金是此类案件中争议最大的问题，而且因为用人单位往往无法就因劳动者违反竞业限制义务对其造成的具体损失进行举证，导致最终认定的违约金金额基本由法院酌情认定，自由裁量的尺度较大，造成个案之间的裁判结果差距较大。苏州中院支持用人单位竞业限制违约金请求的18件案件中仅有4件未对双方约定的违约金金额进行调整，其中3件用人单位主张的违约金金额在1-5万元左右，而对用人单位主张的高额违约金基本都进行了较大幅度的调整，用人单位主张的违约金往往在劳动者年收入的3-10倍，而法院支持的违约金根据个案情况的不同一般为劳动者年收入的1/3-2倍之间，多数金额在10-20万，最高的为80万元。
司法实践中为何往往会对用人单位主张的竞业限制违约金进行较大幅度的调整？笔者认为，虽然从相关司法解释对竞业限制的规定来看，引入了大量合同法的基本原理，但是竞业限制协议本质仍是在用人单位与劳动者这样特殊主体之间的合同，而这两者与一般合同主体最本质的区别在于，双方之间的地位并不平等，劳动者对用人单位具有人身和财产上的依附性，竞业限制协议本质上是为用人单位利益而非劳动者完全情愿的基础上达成的。仅从协议的约定本身来说，用人单位与劳动者约定的经济补偿往往只有月工资的1/3，但约定的违约金却高达年工资的数倍乃至数十倍，双方之间的权利义务是明显不对等的，这样畸高的违约金金额本质上也违背了违约金“赔偿性为主，惩罚性为辅”的本质，因此法院对违约金金额进行适当的调整实质上是回归了法律设定违约金的本质。
对于违约金金额的认定，首先应当以实际损失为依据，对此，因由用人单位承担相应的举证责任，最终认定的违约金金额不应超过实际损失的30%。但从苏州中院审理此类案件的情况来看，无一例案件中用人单位对实际损失的发生、实际损失的金额进行了充分的举证，甚至绝大部分案件用人单位就具体的损失数据未提供任何证据，所以最终的违约金金额均由法院酌情认定。
从司法实践来说，若是独立的案件，因为个案之间总有差异，很难事后评价法官在审理个案时自由裁量权的行使是否妥当，但若是同一用人单位的多个员工同时违反竞业限制协议产生批量案件的情况下，应如何保证裁量尺度的统一呢？笔者认为，在侵犯商业秘密案件中，赔偿数额按照实际损失确定，实际损失难以计算的，按照因侵权所获的利益确定，恶意侵权情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，上述思路在确定竞业限制违约金时亦可参考。具体来说，用人单位对具体损失无法举证时，可以查明劳动者在新用人单位获得的总收入（不能查明的，可以以原用人单位同等月份的收入水平上浮一定比例），以此数额作为酌定违约金的基数。同时综合以下因素确定合理的倍数：（1）竞业限制协议或劳动合同约定的违约金数额；（2）用人单位所处行业；（3）劳动者的文化程度、在原用人单位的职务、岗位职责、工作年限、工资水平、所掌握的商业秘密程度、用人单位已支付经济补偿的数额；（4）劳动者在新用人单位的职务、工作内容、是否仍在新用人单位工作且不愿主动离职；（5）劳动者实施竞业行为的主观过错、行为严重程度及发生、持续时间；（6）竞业行为可能给用人单位带来的损失；（7）用人单位为调查、制止劳动者竞业行为支出的合理成本；（8）对劳动者适度的惩罚性。笔者认为，以劳动者在新工作单位获得的总收入的适当倍数作为确定违约金的方式在司法实际中具有较强的可操作性，同时能够保证在出现批量案件时类案之间裁判尺度的统一。
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结语
竞业限制类案件的审理离不开法官的自由裁量权，个案之间的差别性无法绝对消除，但是处理这类案件的价值导向是一致的。一是妥善保护用人单位的商业秘密、正当经营利益；二是保障劳动者基本生存权和鼓励劳动者遵守竞业限制义务并举；三是构建企业之间公平合法的市场竞争秩序；四是合理分配举证责任，依法适用诚实信用原则和适当参照合同法的基本原理妥善处理纠纷。
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