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未雨绸缪，激浊扬清：外资企业反舞弊，进路在何方？

舞弊行为层出不穷，困扰人们已久。为规制舞弊相关行为，美国于1977年便颁布了《反海外腐败法》（“FCPA”），该法案被视作现代第一部与“合规”具有高度关联性的法案。在美国FCPA的影响下，经济合作与发展组织（“OECD”）也于1997年颁布了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》（“《OECD反贿赂公约》”）对贿赂行为进行规制。2003年，联合国历史上通过了第一个用于指导国际反腐败工作的法律文件《联合国反腐败公约》，在腐败的预防、定罪、执法等方面建立了一套较为完整的制度。
随着世界范围内反腐风暴的席卷，人们对于腐败和舞弊愈发重视、对其危害的认识也逐渐深入。根据美国注册舞弊审查师协会（“ACFE”）发布的《2020年全球职务舞弊与滥用职权调查报告》，舞弊为包括政府和企业在内的各类组织带来的经济损失约为全年总收入的5%。[2]近来，以TCL、腾讯等为代表的多家知名公司积极进行反舞弊建设，相继发布《反舞弊通报》公布各自对公司内舞弊行为的查处情况，对舞弊人员的处理结果具体包括被解聘并永不录用处理、移送公安机关处理、依法追究刑事责任等。[3]然而，应如何更有效的应对腐败和舞弊依旧为困扰人们的重大难题。
相较内资企业而言，外资企业在反舞弊方面所面临的问题则更为独特。表面上看，外资企业的规章制度往往更为健全，对于舞弊行为的预防及解决机制似乎更加完备。实际上，基于外资企业垂直化管理特征明显、规章制度的本土化欠缺等特征，其常现舞弊行为处于监管真空状态、相关监管手段难以有效、充分地实施等问题。进而，外资企业面临的舞弊问题往往更具严峻性与复杂性。
本文结合长期以来帮助外资企业开展合规体系建设及合规调查获得的实务经验，试图探讨外资企业所面临的反舞弊问题的独特性，并基于此进一步提出外资企业应如何提前应对舞弊风险及开展反舞弊合规调查工作。
一、拨云寻踪迹：外资企业反舞弊问题的独特性
外资企业垂直化管理特征明显，基于该特征，舞弊行为更容易处于监管真空状态。外资企业，全称为外商投资企业。根据《中华人民共和国外商投资法》第二条，外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。外资企业与内资企业的重要区别之一便是其在国外存在母公司，通常而言，外国母公司在大到经营方针、小到合同签署等方方面面对于外资企业均会发挥一定的控制和监督作用。
外资企业的财务、法务、人力资源等部门在向本公司CEO汇报之外通常会向国外母公司相对应的部门进行汇报，向后者汇报并获得后者的审批同意甚至更为重要。与此同时，外资企业的财务、法务、人力资源等部门之间及国外母公司相对应的部门之间在信息共享等方面存在不充分性。垂直化管理促进了各类事项分散化管理，进而使得公司对公司内发生的事项的了解程度较低，由此造成外资公司对于公司中的事项存在监管不足与监管盲区的问题，相关舞弊行为更容易处于监管真空状态。
外资企业规章制度的国际化特征明显，本土化程度欠缺，基于该特征，相关监管手段难以有效、充分地实施。与内资企业相比，外资企业在公司的规章制度方面显现出更为健全的特征，表面上来看，外资企业对于舞弊行为的预防及解决机制似乎更加完备。然而，外资企业在规章制度方面受到国外母公司的深刻影响，在制度设计上通常更具国际化。国际化的规章制度本身不必然成为外资企业规制舞弊行为的弊端，在一定意义上讲，将外国公司先进的管理经验、制度文化引入外资企业对于外资企业的长远发展具有一定的积极影响。问题在于，未将国际化的规章制度本土化便会导致看似完备的规章制度成为空中楼阁，难以解决外资企业在我国所面临的实际舞弊问题，导致相关监管手段难以有效、充分地实施。
二
未雨先绸缪：外资企业的反舞弊合规体系建设
外资企业与内资企业在反舞弊合规体系建设方面既存在共性也存在差异。从共性上讲，外资企业在国内的经营中也应当遵循合规体系建设方面的国际通用标准及国内的相关规定。前述国际标准是指可以适用于各个国家各种类型的组织的具备“通用性”和“中立性”的标准，包括但不限于ISO 19600《合规管理体系指南》、ISO 37301《合规管理体系要求及使用指南》、ISO 37001《反贿赂管理体系-要求及使用指南》、ISO 31000《风险管理指南》、ISO31022《风险管理-法律风险管理指南》等
国内具有影响力的相关规定包括中共中央发布的规范与指引、国资委发布的规范与指引、财政部及其他部委等发布的相关规定。如涉及涉外业务的，或需进一步遵循东道国或交易国的相关规定。2021年6月3日，最高人民检察院会同八部委发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制指导意见（试行）》等现行法律法规的相关规定，从健全并落实预防舞弊违法犯罪方面的制度、完善管理、消除违法犯罪隐患等方面进行反舞弊合规体系建设。[4]这是我国司法实践自企业合规概念提出以来，从政策性文件向制度性规范落实转变的关键一步。
就差异而言，外资企业应结合垂直化管理特征及规章制度本土性缺失等个性建设符合自身反舞弊需求的合规体系。具体而言，可以按照如下思路对反舞弊合规体系加以完善。
第一，将垂直化管理与扁平化管理相结合，强化外资企业CEO的反舞弊职权、更充分地发挥外国母公司对于外资企业的控制和监督的作用。
对于外资企业来说，外资企业CEO和外国母公司均为反舞弊制度中不可缺少且关键的主体。CEO作为外资企业负责日常事务的最高执行主体，具有有效汇总公司各部门所掌握的信息、综合从各方获得的信息提前发现舞弊行为并及时加以解决的天然优势。为解决外资企业目前普遍存在的外资公司对于公司中的事项存在监管不足与监管盲区的问题，可以通过在公司内部审批及汇报流程中在外资企业各部门与外国母公司相对应的部门间增加CEO作为必经节点的方式，保证CEO对于公司各部门相关事项知情的充分性以发挥其提前发现舞弊行为并及时解决相关问题的天然优势。该必经节点仅在涉嫌舞弊者为CEO或流程经过CEO可能存在利益冲突等其他不利影响时可予以越过。
由于外资公司与其母公司的利益具有一体性，外国母公司作为股东对于将外资企业舞弊行为扼杀在摇篮或及时止损具有强烈的动机。不论从股东权益保护还是规制反舞弊行为的角度，均应在保障外国母公司对相关事项知情的情况下更加充分地发挥其对于舞弊行为的监督及解决的作用，从而达到前述目标的核心，即在于解决国外母公司各部门间在信息共享方面的不充分性问题。
结合实务中各公司主要采用内部办公系统处理相关沟通与汇报事宜的现实情况，为解决前述问题，可以通过在公司内部办公系统中的内部审批及汇报流程内将“舞弊”设置为专门模块，外资企业各部门发起汇报或审批时如认为相关事项涉嫌舞弊情形可以勾选舞弊模块，外资企业CEO或国外母公司各部门对于接收到的事项如认为有前述情形也可以勾选该模块。该模块被勾选后，相关汇报及审批的具体信息将被作为特殊信息由内审监察中心或其他类似公司内部组织在了解情况后予以特殊安排，如需将相关信息共享给其他部门、进一步获得其他部门的信息或实施反舞弊合规调查，则由内审监察中心进一步协调与安排。
第二，对外资企业规章制度进行本土化改造，提高相关监管手段的可实施性。
外资企业由于受到国外母公司的深刻影响在规章制度方面难以避免得具有国际化的特征，保留着一定的域外法特点。一方面，具体的规章制度与国内各领域的法律规定存在不完全一致的可能，可能存在规章制度缺失或规章制度与法律规定的冲突等情况。另一方面，看似完备的规章制度在国内是否具有可操作性存在一定的不确定性，国外的规章制度移植到国内可能存在水土不服、南橘北枳的问题。由此，为提升外资企业反舞弊方面规章制度的全员性、合法性、有效性，外资企业需要系统地对企业内部的规章制度进行梳理，以我国现行法律规定为标准、结合反舞弊实践情况对规章制度进行本土化精细设计，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
三、激浊以扬清：外资企业的反舞弊合规调查
如果您任职于一家外资企业并负责反舞弊的相关工作，您所在的公司在搬家后发现仓库零件不翼而飞，监控显示，管理仓库的经理曾联合多名人员搬运零件，不知您会如何处理？
应对上述案例中的事件，通常公司需要委托专业的律师团队开展反舞弊合规调查工作。本文所讨论的反舞弊合规尽职调查，主要是指在发现目标企业可能存在舞弊情况后，通过各种途径对目标企业员工的相关行为进行调查取证、结合通过证据所还原的事实及相关规定形成调查报告并提出处理意见的合规活动。
反舞弊合规调查没有固定流程，大致流程为：事件来源分析→制定调查计划→开展调查取证→撰写调查报告→起草控告文件→提起刑事报案→配合审查起诉→参与刑事审判。
（1）事件来源分析
舞弊探知的主要渠道为内部审计、内部举报与外部举报。不同形式的事件来源的可信度存在一定的差异。例如，通过内部审计获知的舞弊线索的可信度通常较高，这也是我国发现并揭露舞弊行为最重要的方式。[5]在获知舞弊线索后应对事件来源进行分析，核心在于分析线索的可信度并进一步判断线索是否有进一步挖掘的可能，为下一步制定调查计划奠定良好的基础。
此外，在事件来源分析的初期便应与相关人员签署保密协议、明确保密义务，避免相关保密信息的泄露对合规调查造成不可逆的不利影响。
（2）制定调查计划
在正式开展调查取证前应制定详细的调查计划以保障调查取证工作的顺利开展。调查计划中主要应当包括以下内容：调查人与被调查人、调查方向、取证方式、问卷及访谈的设计、调查框架的搭建。调查计划并非一劳永逸的计划，调查计划的具体内容需要随着调查工作的开展不停进行修正。
其一，确定调查人与被调查人。调查人对调查结果的公正性具有直接影响，原则上，应由公司以外的第三方专业机构如律师团队开展具体的合规调查。一方面，第三方调查机构有利于保障调查结果的客观性，另一方面，该种机构的工作人员通常对于法律和调查技巧更为了解。在第三方专业机构外，可以委派内审监察中心或其他类似公司内部组织中可以公正处理相关事宜的工作人员对合规调查工作进行辅助和监督。被调查人包括可能实施舞弊的当事人以及可能了解相关情况的人。在确定被调查对象时要同时坚持调查的充分性与必要性原则，一方面避免遗漏可能提供重要线索的被调查人，另一方面避免调查对象过多带来拖慢调查进度、打草惊蛇等不利后果。
其二，确定调查方向。确定调查方向主要是指明确在合规调查中需要进一步获得的信息以及相关证明材料。在调查中需要结合已获得的线索明确行为更具体的细节，如行为的实施时间、实施主体、实施对象、实施地点、标的金额、主观状态等。在特定的案件中可能某些行为的细节及证明材料很容易知悉、获得，那么该种内容便不应作为调查的重点内容。应将需要重点获得并尚未获得的细节及材料作为合规调查的重点方向。在上文的案例中，已知悉零件不翼而飞的情况并掌握了相关监控录像，对于标的金额及实施时间及实施地点便无需过多关注，律师团队基于录像中画面过于模糊无法将某一画面中的人与公司的特定人员相对应，便在制定调查计划时将确定行为实施主体及各主体在舞弊行为中的角色作为调查的方向，并在访谈及问卷调查等活动中重点解决该问题。
其三，预设取证方式。证据是还原事实的有效手段。根据《民事诉讼法》第六十六条的规定，证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八类。在合规调查中，可能需要综合取得上述多种类型的证据以还原事实情况。应明确需要主要获得的证据内容并针对个案协调各种资源预设取证方式。
其四，准备问卷及访谈。问卷及访谈是获得证人证言较为直接有效的方式，应根据被调查对象结合调查方向有针对性地设计问题，并根据被调查人对问卷的答复和访谈中的回复设计并发放补充问卷、调整访谈问题进一步追问或安排进一步访谈。
其五，根据个案搭建调查框架。不同的个案的合规调查所需安排的调查时间轴、调查对象、调查内容等均有不同。不存在普适性的调查框架，应结合个案对调查框架进行个性化设计。
（3）开展调查取证
在正式开展调查取证之前应先进行文件审阅、背景信息调查及关系梳理的工作。文件审阅是指对内部调查有证明作用的一切客观证据的收集与审阅。一般情况下，调查均以文件审阅为开端，其有利于秘密开展合规调查并有助于全面了解和判断相关事项的总体情况，为后续的各个调查步骤提供大量基础信息，帮助发现、挖掘问题。文件审阅、背景信息调查及关系梳理是发放问卷与进行访谈、现场走访等工作的基础，其中涉及到公开信息的检索、人员背景信息的调查、人物关系梳理等工作。在完成准备工作后即可开展正式的调查取证工作。
其一，发放问卷与进行访谈。一般来说，对被举报者的询问应尽量放在调查程序的最后。访谈的顺序通常可以遵循从次要到主要，从级别低到级别高，从外围到核心几个原则。前述做法有利于避免先入为主地从被举报者处形成对事件的有偏差的认识，有助于客观中立地还原事件真相。此外，在访谈中应尽量避免封闭式提问，即回答是和不是即可，更适宜的做法是设计开放式问题，使得对问题的回答应通过叙述的方式才能回答清楚。此种提问方式有利于被访谈人将其所知的信息更全面地展现出来以获得更多的基础信息。避免被调查人基于个人立场给出错误答案引发对于事实情况的混淆。
其二，分析证据。当通过发放问卷与访谈及其他调查取证方式已经获得了一定的证据后，应对证据进行分析。分析的目标是确定证据的全面性、真实性及不足之处。就证据与证据之间的矛盾之处应结合其他证据进行分析判断，如无法确定应以何者为准，应通过其他证据或进一步补充取证等方式还原事件真相。
其三，补充取证。在对证据分析后如认为证据依然不够充足或需要获得进一步证据以判断存在矛盾的证据间应采纳何种证据，便应开展进一步的补充取证工作。
（4）撰写调查报告
调查报告为合规调查的成果。在合规调查结束后，无论是否能够得出结论，均需及时形成调查报告以展现调查成果，辅助企业作出进一步行动方案。调查报告的核心内容为结合从合规调查中掌握的证据材料客观地叙述出的事实情况。
值得注意的是，优秀的调查报告中不仅应体现通过调查查明的事实，其还应在查明事实的基础上起到合规建设的作用，即提出舞弊行为的成因、针对被调查的舞弊行为及如何进一步预防舞弊行为提出进一步解决方案。
此外，律师在开展合规调查工作中应注意以下几点：第一，客观、公正地对待每个被调查事件与员工；第二，熟练掌握证据的搜集、筛选与固定方法；第三，就合规事件的定性与后续处理提出建议；第四，需要遵守保护个人信息和国家秘密相关法律规定，在涉及个人信息和重要数据需要向境外传输时，尤其需要注意。
（5）起草控告文件
在撰写完毕调查报告之后，应结合调查报告中对事实情况的查明和证据情况的梳理，整理相关行为与法律规定尤其是《刑法》中相关罪名的涵射关系，并在分析直接实施舞弊行为的主体可能触犯的罪名或承担的法律责任外，对于公司及直接负责的主管人员等主体是否可能需要承担相应的法律责任进行论证。
如认为外资企业中确实存在舞弊情形且相关行为已构成刑事犯罪，为展现公司具有健全的反舞弊合规体系及积极配合查处犯罪行为的态度，争取实现将个人责任与公司责任的隔离和减轻公司及相关人员的法律责任，可以考虑将已掌握的事实情况及相关证据整理为控告文件向公安机关提交。
（6）提起刑事报案
在准备完毕控告文件后，应着手向公安机关提起刑事报案。在刑事报案的过程中应关注与公安机关的有效、充分沟通，这将有助于减少刑事报案可能面临的障碍，提高立案成功的概率。比如，以不同的罪名提起刑事报案所面临的立案难度具有较大区别，对于能否成功立案具有直接的影响，可以通过与公安机关的沟通以立案难度较低的罪名立案，启动侦查程序获得更多证据后再在后期进行罪名转化。
比如，由于实践中公安机关对于侵犯商业秘密罪的立案要求通常较高，在立案时会要求提供公司信息属于商业秘密及公司遭受损害的相关证据并出具鉴定文件。可以考虑先以非法获取计算机信息系统数据罪申请立案的思路，立案成功后，在审查起诉阶段通过与检查机关的积极沟通进行罪名转化，往往可能“效果”更好。此外，由于同一行为可能同时触犯多个刑法中规定的罪名，为降低因与公安机关对于行为和罪名的理解存在差异导致以某一罪名提起刑事报案存在不被受理的风险，实务中的另一做法是在刑事报案材料中将可能涉及的多个罪名均进行分析，协助公安机关根据其专业判断来确定一个涉嫌罪名，最终达到立案调查的目的。
当然，在遵守法律规定的情况下，在某些情形下，放弃刑事控告并转为内部处理或许是更为有利的方案。在我们操作的案例中，外资企业便依据我们的调查情况，结合公安机关的反馈意见，采取了放弃刑事控告转为内部处理的方案，化解了公司内部危机，维持了公司的内部稳定，赢得了客户信任与认可。
（7）配合审查起诉
外资企业应积极配合审查起诉。一方面，检察机关如希望向企业进一步核实案件情况，企业应积极配合，提供调查取证中获得的相关证据材料以帮助检察机关作出是否向法院提起诉讼的判断。另一方面，如检察院审查起诉期间要求外资企业进行合规整改，并提出将根据整改情况作出是否起诉企业的决定，为避免企业及相关人员承担法律责任、案件处理周期长对公司声誉及上市等造成不利影响，企业也应积极配合。
（8）参与刑事审判
如有关机关希望外资企业及相关人员在刑事审判阶段提供相应的支持和帮助，企业也应积极协调与配合。为控制企业的法律风险，就特定事项应提前询问律师的专业法律意见。
外资企业应重视反舞弊工作开展的必要性并结合外资企业的独特性开展反舞弊相关工作。一方面，针对舞弊行为应做到未雨绸缪，从源头限制舞弊行为的产生、以完备的合规体系建设争取豁免或降低公司因相关行为可能承担的法律责任。另一方面，在出现舞弊问题后应及时委托专业的第三方团队如律师团队开展反舞弊合规调查工作，将对公司的损害降到最低。
以合规体系斩舞弊之苗头，凭合规调查断行为之直曲。外资企业反舞弊，路漫漫，求索兮。

未雨绸缪，激浊扬清：外资企业反舞弊，进路在何方？

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