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付费让咨询公司跟踪拍摄取得的视频，能当作合法有效的证据吗？

一
题目里说的专门的公司，可以理解为我们日常话语里的“私人侦探公司”。但是，假如你去市面上公开去打听哪家是私人侦探公司，那么不会有任何一家公司承认的。为什么会这样呢？
在我国，目前私人侦探业务在实质上是被禁止的。虽然没有任何法律法规明确禁止公司经营私人侦探业务，但是有部门规章禁止这项业务，所以，想要在公司经营范围里加上这个内容是万万做不到的。
早在1993年9月7日，公安部就发布了《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，其中明确规定：
一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。
二、对现有“私人侦探所”性质的民间机构要认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔。禁止以更换名称、变换方式等形式，继续开展类似业务。
三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位（包括公安、武警的院校、协会、学会）和个人（包括离退休人员）组织或参与“私人侦探所”性质的民间机构的工作。
基于上述情形，目前没有一家公司可以取得“侦探”业务相关的经营范围。因此，如果公司从事私人侦探业务，那么一定会涉嫌非法经营。
那么，委托第三方公司跟踪他人并偷录视频，这些视频能当作合法有效的证据吗？
二
安徽省某法院去年有一起二审终审的案件，就涉及到了对这个问题的分析和认定。
这是一起关于竞业限制协议的案件，大致案情是这样的：
原告杜某于2011年2月22日进入甲公司工作，2014年5月19日，双方签订劳动合同一份，合同期限自2014年7月1日至2019年6月30日。此外，原、被告双方曾于2017年4月11日签订了《保密协议书》，《保密协议书》约定原告杜某在竞业限制期限内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用被告甲公司有关的商业秘密，不得利用被告甲公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与被告甲公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方还明确竞业限制期限为1年，被告甲公司同意在竞业限制期间内每月向原告杜某支付离职前12个月平均工资的30%作为经济补偿，如原告杜某违反约定，除返还已支付的竞业限制补偿金外，还应向被告甲公司支付违约金10万元。
2018年10月17日，因原告申请辞职，双方解除了劳动关系，并签订了《遵守履行竞业限制义务承诺书》，明确原告杜某不得违反约定的竞业限制义务，否则应向被告甲公司支付违约金10万元及由此产生的费用（包括但不限于律师费、调查费、代理费、已支付的竞业限制补偿金等），并由被告甲公司向原告支付补偿金1848元/月。离职前原告杜某就职于被告甲公司芯片部，担任二级工程师职务。自2018年12月20日起，被告甲公司共向原告杜某支付两笔竞业限制补偿金，合计3696元。
2018年10月底，被告委托A公司调查原告杜某是否存在违反竞业限制义务的行为。该公司出具了《违反竞业限制调查报告》一份及跟踪拍摄视频一组。为此，被告甲公司向A公司共计支付调查费用39000元。视频显示原告杜某名下的车辆驶入乙公司厂区。（注：乙公司与甲公司为同业竞争公司）
甲公司以原告杜某违反竞业限制义务为由，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求杜某支付违约金10万元；2、返还已支付的竞业限制补偿金3696元（2个月）；3、支付因取证而产生的费用39000元；4、立即终止与聚灿公司劳动关系，继续履行竞业限制义务。2019年5月20日该委裁决原告杜某向甲公司一次性支付竞业限制义务违约金10万元，并返还竞业限制经济补偿金3696元并继续履行竞业限制义务，原告杜某不服向法院提起诉讼。
原告杜某向法院提出诉讼请求：1、请求判决原告无需向被告支付违反竞业限制义务的违约金100000元且无须返还竞业限制经济补偿金3696元；2、请求判决原告无须继续承担竞业限制义务；3、请求判决被告承担本案诉讼费用。
这个案件的争议焦点有好几个，本文只着重研究其中一个争议焦点，即A公司制作的《违反竞业限制调查报告》及视频光盘的证据合法性认定。
关于这个问题，一审法院的观点是：
证据的合法性是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序必须符合法律规定，其主要表现在以下几点：
（1）证据的收集主体应当合法。我国现行法律并未授予商务咨询类的公司具有侦查权，但法律法规也并未禁止公民、组织行使一定范围的调查权，按照“法无明文禁止即可为”原则，商务咨询公司在一定范围内调查收集的证据可以作为民事诉讼中的证据使用；
（2）证据形式应当合法。A公司通过视频、调查报告的形式将所调查的内容反馈给被告甲公司，上述视频、调查报告属于视听资料及书证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式；
（3）证据的取得方式应当合法。最高人民法院于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，因此，判断证据是否具有合法来源的依据只能依据证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。虽然A公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害原告杜某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。A公司完成取证行为后，对涉及原告杜某的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。
一审法院判决：一、原告杜某于本判决生效之日起十日内向被告甲公司返还竞业限制补偿金3696元，并支付违约金100000元及调查费10000元，合计113696元；二、原告杜某无须再继续履行竞业限制义务；三、驳回原告杜某其他诉讼请求。
杜某不服一审判决，提起上诉。在上诉理由中，有一条理由就是直接针对A公司跟踪拍摄形成的视频证据的合法性问题。杜某认为“甲公司聘请的A公司的经营范围没有“商业调查”和“私人侦探”，其开展商业调查属于非法营业，其调查行为亦是国家法律法规所禁止，属于非法证据不应被采纳制。”
对于杜某的这一观点，二审法院表示认同一审判决的观点，并且也认为“上述证据的取得没有采用违反法律禁止性规定的方法，没有侵害杜某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，可以作为本案的证据使用。”
三
关于公司开展类似私人侦探的工作所取得的民事证据，是否会因为非法经营而无效。这个问题一直是有争议的，最典型的有两种观点，一种认为侦查权只能是法定的由国家机关来行使，另一种认为公司和组织有调查权。上面这个案子里，一审法院和二审法院显然就是持有第二种观点，即不认为这是“侦查行为”，而认为这是民事“调查行为”，并且认为这个调查行为没有侵犯杜某和其他人的合法权益。
但是要注意的是，其他地区或者其他法院的审理中并不一定持有同样的观点。
所以，从保守的角度来说，委托第三方公司进行这类型的调查取证，在证据的合法性方面是有一定的风险的。
相反的，假如不委托他人，而是自行进行这类调查取证的，证据的合法性是有相当保障的，各地人民法院对此是已经形成一个较为统一明确的态度，只要没有侵犯他人的隐私和其他合法权益的，那么，原则上来说所谓“偷录”、“跟拍”都是可以被采纳为合法证据的。这里摘录一段上海某法院在一起房屋买卖合同纠纷案件的判决书中的论述：
……对于以上两段录音，唐某认为录音未经其同意，违反法律规定，不得作为证据使用。经本院释明后，唐青山仍然拒绝质证。
就此，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复【1995】2号)规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。依据该规定可知，法复【1995】2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录音其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。
本案中，马某、唐某及甲公司的谈话系在甲公司的办公场所进行，录音系在该场所录制，并未侵犯到任何人的合法权益。同时，该录音系买卖双方就《房地产买卖合同》履行中产生争议后，在甲公司居间下协商的谈话过程，能够较为客观地反映合同履行的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当予以采信。

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