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商务调查-国有企业对外投资合规指引

商务调查网：随着经济社会形势的发展，地方国企在招商引资过程中的需要，通过与合作方合资成立项目公司进行投资经营越来越频繁。然而，在实践中，国有企业对外投资合作的法律风险容易被低估甚至忽视。如果国有企业在投资论证、决策、实施和投后管理的任何一个环节没能做好风控工作，不仅面临不能完成既定投资目标的风险，甚至可能造成国有资产流失，而且国有企业相关人员也可能被追责。
近年来，国家、江苏省和苏州市相继发布了《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》、《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》、《江苏省省属企业违规经营投资责任追究试行办法》和《中共苏州市委办公室、苏州市人民政府办公室关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，对国有企业对外投资经营在依据现有法律法规的基础上作出了进一步的规范。
在下文中，笔者拟就实践中遇到的问题，结合相关法律法规及规范性文件，针对国有企业对外投资合资经营中的风险及防范作出适当分析与建议。
一、可行性研究及风险评估
根据《企业国有资产法》第三十五条、三十六条规定，国家出资企业投资等事项，应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案，投资应当符合国家产业政策，并按照国家规定进行可行性研究，进行认真评估和充分的风险论证，以避免国有资产流失。
在实践中存在的风险点：
1、合作项目未按规定进行可行性研究或风险分析；
2、合作项目概算未按规定进行审查，严重偏离实际；
3、合作未按规定履行决策和审批程序擅自投资；
4、合作项目投资方向不符合产业政策要求；
5、合作项目公司确定的经营范围与投资主业不相符。
国有企业通过投资进行合作，在投资论证阶段面临的首要问题是确定投资方向，这实际是与合资公司的主营业务方向或计划紧密相关。各地出台的国有企业投资监管规定一般会明确国有企业投资应聚焦主业，以不断提升其核心竞争力，同时应严格控制非主业投资项目。因此，在投资论证阶段确定合资公司的主营业务方向或计划时，需考虑是否与国有企业主业方向一致或与主业是否具有协同效应，是否在国资监管部门制定的投资负面清单范围以内。在进行充分论证的基础上（必要时应当聘请第三方专业机构进行投资方案设计与论证），按规定经过董事会、股东会审议决定并切实履行“三重一大”要求，按审批程序经审批同意后方可实施。
二、合作主体风险
国有企业对外投资进行合作经营时，一是要对合作对象进行甄别，二是要考虑自身是否符合对外投资主体的要求。合作方资信不佳、存在债务风险或明显缺乏投资能力，或存在监管风险，则将会对未来合资公司的发展造成非常大的不确定性和其他法律风险，严重影响合作项目的正常经营，
在实践中往往会出现的风险点：
1、合作对象甄别不清，地方政府在招商引资的时候往往会碰到很多“假央
企”，或者假冒上市公司名义，如果不认真调查，投资出现风险就会带来责任追究；
2、合作对象资信不明，合作对象虽然是上市公司或者也是国有企业，但是，
是否有履约能力也是需要经过认真调查的，如果偏信对方介绍或者仅凭对方上市公司或国企的身份而忽略对方的履行能力带来的风险不可控；
3、合作双方都是国企时，需要考虑有的地方对国企对外投资是否有明确规
定，比如，国有企业下设子公司对外股权投资的限制，特殊行业投资的资质要求等；
4、合作对象在合作之前宣称的强大实力水分较重，承诺投入给合作公司的
资源全部或部分无法兑现；
5、合作方严重违规被调查甚至被撤销、被吊销营业执照导致不再参与合资
公司事务，或因自身债务导致其持有的合资公司股权被司法冻结甚至执行，导致合作无法继续，对合资公司经营造成严重不利影响。
国有企业在合资新设的投资方案决策之前，除严格按照国有企业投资监管规定履行相应程序外，对于重大合资新设项目，国有企业需在合作之前聘请律所、会计师事务所等中介机构对合作方进行尽职调查，一般包括法律尽职调查和财务尽职调查，包括合作方的资信能力、重大债务风险、拟投入合资公司的人才与资源真实性、同业经营、合规经营等方面，为合作投资提供决策参考。
在实务中，我们也经常会发现，由于合资方因为是投资者不是被投资方而认为无需尽调或者合资方是央企或者上市公司，因此，合资方往往配合尽职调查的意愿不足甚至有时候明显带有抵触。但是，我们认为，国有企业在对外投资进行合作经营时，还是必须坚持委托第三方对合资方进行深入调查了解，以免合资新设项目出现前述风险，甚至面临因违反国资监管要求进而被追责的风险。
三、出资风险
一般而言，国有企业选择的合作方多是行业龙头或某领域具有较强市场竞争力和优势的企业，尤其喜好央企和上市公司，并希望与之强强联合、互补不足，进而产生“1+1大于2”的共赢效果。不过，从实践来看，国有企业寻找的某些意向合作方虽然可能在技术、管理能力、市场渠道或供应链等某方面能力突出，但由于国有企业合资新设的项目，很多注册资本规模较大，几千万甚至数亿元的也不在少数。
此时，合作的风险常常体现在：
（1）不能按时出资，合作方不能按照协议和章程规定的时间出资；
（2）非货币出资不实，合作方出资的非货币资产（比如专利技术等）不是
合作项目公司主业需要，对项目公司经营无益，甚至反而增加成本；出资的资产权属不清，或被采取司法、行政限权措施，或有抵押、质押等他项权利，导致后续产生纠纷，影响项目公司经营发展；
（3）国有企业未按规定进行评估、备案，就将非货币资产作价入股。《公
司法》规定用于出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条还规定，国有企业以非货币资产对外投资不仅应当对相关资产进行评估，而且作价不得低于经备案的评估价；
（4）非货币资产出资权利未转移，《公司法》规定非货币资产出资需要将
资产变更登记至合作公司名下，但出资人自身不配合或者因第三方原因不能按时转移至合作公司名下。
根据《公司法》的有关规定，如实出资是股东的法定义务。如因合作方出资未能到位，国有企业作为合资公司的发起人股东，面临对合资方的出资补足义务承担连带责任的风险。
如果出资不实，必然会影响到合资公司的正常经营发展，甚至会导致国有企业投资失败并承担巨额风险。因此，在确定合作进行投资时必须确定合作对方有出资能力，更需督促对方按时按约定完成出资义务。并且要在协议和章程中明确约定出资不实的责任和后果，在明确规定对方承担违约赔偿责任以外，可以对合作对方的股东权利（包括但不限于股东会决议权、利润分配请求权、新股认购权、剩余财产分配请求等）进行限制，还可以明确约定对其进行股东除名。在合作对方是大股东实际控制合资公司时，可以在协议和章程中作出将公司运营管理权移交的规定。
如果合作对方约定以非货币资产出资的，首先要调查确认该资产的权属（包括其来源）确定没有相关纠纷，其次要对该资产委托有资质的第三方进行评估，再次要审查该资产权利的期限（比如土地使用权期限、商标、专利有效期等），最后要确保该资产权利转移登记至合资公司名下。
四、合资公司内部治理风险
《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》明确
规定的责任追究情形之一包括“对标的企业管理失控”。因此，确保国有企业对合资公司的合理正当控制是应有之义。
从实务来看，合资公司的治理面临如下风险：
1，派驻董事、监事、高管的资格问题
《公司法》第一百四十六条规定了董事、监事、高级管理人员的任职资格，国有企业通过投资进行合作经营，一般需要向合资公司委派董事、监事或高管人员。合资公司设立后，人员就需要马上到位，这就涉及拟派人员主体适格的问题。除了适用《公司法》的有关规定以外，如合资公司主营业务属于金融等特殊行业，相应的行业监管法规可能对公司的董事、监事、高级管理人员设定了资格条件，其任职可能还需要监管部门审核或备案。因此，如未能在投资前确定适格的拟派人员，就会因为人员不适格，导致国有企业无法及时派驻人员到岗，进而严重影响国有企业作为股东的行权以及合资公司的正常经营。
国有企业对拟派驻合资公司的人员，在派驻之前除需考察其主体是否适格外，还需考虑其是否需要特殊的资格。在实务中，往往合资公司在当地极有可能和国有企业存在同类业务经营，国有企业派驻人员极有可能也会在国有企业及其控制的其他同类企业任职，此时，就需要在协议中明确规定对国有企业派驻人员竞业禁止义务的豁免。
2、对合资公司失控风险
国有企业对外投资进行合作经营很多时候占股比例小，作为小股东无法有效
控制合作企业，合作企业的失控风险随时会发生，导致投资失败甚至最终追责。
同时，我们也发现有时国有企业在合资公司虽然是大股东，但是由于多方面的原
因将合资公司交由合作对方具体负责经营，又缺乏对其有效的监督与控制，导致合资公司出现问题。
在实务中，出现较多出现的风险是：
（1）股东会、董事会机制失灵，由于合作对方绝对控股，在具体负责合资公司经营管理时，无视国有企业作为小股东的权利，在股东会或董事会强行通过相关决议，或者不召开股东会、董事会会议直接作出决定，导致合作公司产生巨大损失；
（2）合作对方利用控制合资公司之便，进行大量的不当关联交易，损害合
资公司利益；
（3）国有企业股东知情权难以实现，对合资公司经营情况无法掌握；
（4）合作对方利用控制合资公司之便，擅自对外进行投资或担保，或用
借款形式挪用公司资金给合作方自身或其关联企业使用；
（5）合作对方将合资公司必须招投标项目擅自进行发标或违法招标；
（6）合作对方将其股权进行质押，导致股东失权，影响合资公司正常经营
发展，甚至导致合资公司经营不能。
投后管理的最主要的是合资公司的治理，要有效的实现投后管理，首先必须事先做好公司治理结构安排。在合资公司设立后，国有企业作为股东除及时按出资协议、公司章程约定向合资公司派驻人员，并按规定程序行权外，还要做好其他投后管理风险防控工作。具体而言，公司治理及投后管理需注意如下事项：
（1）要合理约定并正确运用“一票否决权”。在国有企业是小股东的时
候，一定要在股东会、董事会决议事项中明确一些重点事项的一票否决权，确保国有企业的话语权；
（2）对关联交易要作出明确限制，并明确规定必须经过国有企业的审核
同意以及违反的责任后果；
（3）对合作对方的一些权利作出适当限制，比如约定股权锁定期，规定
在一定期限内限制转让股权；在有多个股东之时，国有企业具有优先受让权；国有企业对增资有优先认购权等；
（4）在公司章程中进一步扩大对合资公司的知情权范围，并规定知情权
的行使方式与时限以及限制的责任，还需要特别约定合作对方的协调义务，以确保知情权能顺利行使；
（5）在合作协议和章程中明确规定违反股东义务，损害股东和公司利益
的情形和责任，并及时行使相关权利；
（6）明确规定股东退出机制，如果发生合作对方严重损害国有企业的利
益时，国有企业可以在确保投资安全和合理收益的前提下实现有效退出；或者可以采取合理程序实现对方退出。
3、公司治理僵局
国有企业与合作对方作为股东，参与合资公司重大事项决策的方式就是参加股东会、董事会，在此过程中，可能面临的风险主要包括如下：
（1）合作对方利用控制公司之机，长期不召开股东会、董事会，或对国有企业提议召开的股东会或董事会置之不理，召开以后利用控制之权阻止形成相关决议；
（2）国有企业作为合资公司股东行使表决权以及委派至合资公司的董事行使表决权时，一般需要报送国有企业内部决策。由于《公司法》允许有限责任公司章程自行规定通知时限，如章程约定的通知时限过短或者允许会议召集人随意缩短通知时限，将导致国有企业难以及时决策并形成行权指示；
（3）合作可能面临合作不愉快的问题，反映在公司治理方面就是公司股东会、董事会无法开会或无法作出决议，甚至合作方派驻合资公司的高级管理人员拒绝在各类流程审批单签字等情形，导致合资公司出现经营困难又无法解决。
针对合资公司可能会出现的治理僵局，首先，需要根据国有企业决策一般所需时限合理确定合资公司召开股东会、董事会的通知时限，并规定通知必须以书面形式。同时，为确保开会的灵活性以应对特殊重大情况，可约定在全体股东或全体董事一致同意的前提下，不受规定的一般会议通知时限约束。
其次，在法定规定的解散条件外，可在合资公司章程特别规定一些可操作、可量化的解散条件，以避免在股东会、董事会无法开会或无法作出决议，或者出现其他导致合作实质破裂、合资公司停摆的情况下无法通过解散清算解决“公司僵局”的问题。
三、结语
国有企业对外投资进行合作面临的法律风险，有其国有属性以及受到的国资监管需要面临的特殊风险，该等风险贯穿投资论证、决策、实施和投后管理的全过程。基于国有企业国有资产保值增值的责任和防止国有资产流失的法定义务，国有企业及其从业人员必须高度重视，做好相应的法律风险识别、评估、防控与应对工作。一旦发生合作对方违约的情形，根据《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，国有企业应及时了解情况并评估风险，及时采取合理应对措施，否则，由此造成损失扩大或其他严重不良后果的，国有企业从业人员将被追责。
以上笔者就国有企业通过投资进行合作经营的法律风险及其防控进行了初步探讨，也是笔者长期为国有企业类似项目合作提供法律服务的经验总结。当然，在具体实践中碰到的问题与困难更多更复杂，笔者难以做到面面俱到。文中部分论述也难免挂一漏万，甚至会产生争议，在不同项目实际情况中需要进一步论证与完善。

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