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商业秘密保护之竞业限制

员工竞业调查企业可能没有专利，可能没有商标，但绝对不会没有商业秘密。商业秘密是企业最核心的信息资产，是企业无形资产和核心竞争力的重要组成部分。因此，商业秘密的保护一直是企业普遍关注的热点。而企业员工作为商业秘密的接受者甚至于创造者，是商业秘密的活载体，他们掌握着企业的商业秘密，同时也是最有可能泄露这些商业秘密的人群。近二十年来，随着员工流动的频繁化，员工跳槽已经成为一种常态。在这个过程中企业经常面临核心员工流失同时企业商业秘密被泄露的局面，企业因此遭受巨大损失，甚至于丧失市场竞争优势。在这种情形下，“竞业限制”俨然成为企业解决这一问题的重要手段，它通过对员工一定程度自由择业的限制，来减少员工流动过程中的泄密可能。
《劳动合同法》所指的竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。
1. 竞业限制义务
竞业限制是在一定范围内限制员工的择业范围，从而达到保护企业商业秘密的目的。竞业限制义务并非劳动者必须履行的义务，劳动者在劳动关系终止后并不当然负有竞业限制的义务，该义务的确定须由用人单位与劳动者双方签订《竞业限制协议》予以约定，它是一种约定义务。
竞业限制义务的约定并不代表着对用人单位权利的保护不受任何约束。否则无疑也是对劳动者择业权、劳动权的严重侵害。故，用人单位要求劳动者履行竞业限制是以其支付经济补偿为对价的，如果在竞业限制协议中，并未约定竞业限制补偿或者约定了补偿但用人单位没有向劳动者支付的，用人单位是否还可以要求劳动者履行相应义务？
对此，江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见中明确规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”
同时2014年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
2. 竞业限制的违约
《劳动合同法》第23条规定，用人单位可以与劳动者约定竞业限制相关事项，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，不同地区当地规定的竞业限制补偿金额度不一样。因为公司在有效竞业期限内支付补偿，那就基于权利义务对等的原则双方就要约定一定数额的违约金。但在《劳动合同法》及其现有的相关法律法规还没有明确规定违约金的数额。但在实务操作中，违约金的数额太低，对员工没有震慑力。如果约定的竞业限制违约金太高，动辄几十万几百万的，对于普通的劳动者来说也显失公平。
《民法典》第五百八十五条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。所以，从竞业限制违约金的约定金额来看，太高并不一定对公司是有利的。否则，员工会基于违约金过高主张显失公平有可能导致违约金约定条款无效。这样，最后具体数额的认定可能就由仲裁员和法官自由认定了。根据实务操作，建议以员工在职期间的年工资收入的3倍作为违约金相对比较合理。
3. 竞业限制协议
一般来说，《竞业限制协议》包括的主要核心条款有竞业限制的范围、竞业限制的期间、违反竞业限制的情形陈述（直接经营或间接入股或操纵获益等）、竞业限制经济补偿金（数额、支付程序、相对方协助义务、缴税事宜）、竞业限制违约金（数额、支付程序、赔偿责任不免除、相对方的告知义务）、公司竞业限制权利的放弃和通知等。
但在实务操作中，对于员工故意隐蔽性的跳槽到竞争对手公司，作为公司不但不好举证，一不小心在调查举证时有可能还会导致侵犯员工的隐私权。尤其公司委托调查公司去调查员工的就业情况，譬如跟踪、私有车辆安装定位仪等，有可能导致侵犯员工的个人隐私权。《民法典》第一千零三十三条也明确提出限制该行为：除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五）处理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隐私权。
我们认为，若是在公众场所拍摄的一些录音录像资料，一般不会涉嫌侵权，但如果采用跟踪拍摄当事人的行踪轨迹等，就容易涉嫌侵犯他人隐私，建议用人单位在自行收集证据时应谨防踩雷。常见的证据举证形式如公开渠道获得员工微信里的工作照片、与对方公司员工一起团建的活动介绍，打竞争单位的前台电话并录音，发快递让当事人签收记录、电子工牌、社保公积金和个税缴纳记录等。

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