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竞业限制要点梳理（苏州上海竞业限制调查）

竞业限制仅适用于特定人员
竞业限制的制度安排，其目的是要保护企业的商业秘密不受侵害。基于这一目的，法律规定了竞业限制的人员仅限于知悉企业商业秘密和核心技术的人员，一方面是没必要面对每一个员工，另一方面是企业也无力承受向每一个离职员工都支付一份经济补偿金。
《劳动合同法》第24条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后……竞业限制期限，不得超过二年。”
《反不正当竞争法》第10条第3款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
2020年9月12日，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》施行，进一步对企业的商业秘密保护和相关法律责任进行了更加具体详细的规制。
本案中，陈某在甲公司担任内容平台部高级编辑经理，主要负责甲公司平台的内容编辑、监控运营数据，运营统筹，制定精准的运营策略等具体工作，显然属于前述规定的特定人员，甲公司完全可以约定陈某的竞业限制义务，陈某所称自己不属于该特定人员，于法无据。此外，陈某离职后，甲公司按月向陈某支付补偿金，陈某并未退还或表示要退还甲公司，而是选择了“笑纳”该补偿金，足以认定陈某完全知晓并认可其为竞业限制人员，并非如其所称的只是一名“普通员工”。
二、竞业限制协议属于约定条款
《劳动合同法》第23条第2款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”可见，企业对负有保密义务的员工可以约定竞业限制条款。这里指的是可以约定，而非应当约定。也就是说，竞业限制协议属于约定条款，而非法定必备条款。约定条款属于法律授权性规范，其本质是遵守双方意思自治，双方真实意思表示达成合意即可，法律并不干预。

如前述，陈某虽然属于可以约定竞业限制的特定人员，但并不必然约定竞业限制，是否约定竞业限制，取决于双方的意思自治，遵循自愿原则。本文作者谢炳城认为，通常情况下，竞业限制约定由企业方提出，员工表示同意或者不同意，不同意的，企业往往会考虑不录用该员工，因此，虽然在法律上表现为双方自愿，实际上员工通常没有太多的选择权，然而，双方一旦签订，则对双方均具有约束力。本案中，甲公司提出了竞业限制约定，陈某同意并签订了竞业限制协议，该协议有效，双方均应遵守。
三、企业对竞业限制人员应给予补偿
由于竞业限制协议的履行在一定程度上限制了员工离职后的就业权，进而影响了员工的生存权，因此法律规定企业应对其进行补偿，保障员工的合法利益。
《劳动合同法》第23条第2款规定，“用人单位……在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《劳动争议司法解释（一）》）第36条的规定，竞业限制补偿金的标准为“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”，按月支付。

本案中，陈某离职后，甲公司遵守约定，按月向陈某支付补偿金，截至甲公司发现陈某违反约定时，甲公司已向陈某支付了15.8万元竞业限制补偿金。
四、竞业限制协议的违约责任
竞业限制协议一经签订，对双方均有约束力，企业的履约义务是按月并及时足额向员工支付竞业限制补偿金，员工的履约义务是在约定的期限内不得从事与企业有竞争关系的职业。任何一方违约的，双方均应承担相应的法律责任。
《劳动合同法》第23条第2款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动争议司法解释（一）》第36条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”第40条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
综上所述：
其一，企业违反约定不支付经济补偿，员工履行了竞业限制义务的，可以主张企业支付履约补偿；
其二，员工违反竞业限制约定的，需向企业支付违约金；
其三，员工违反竞业限制约定的，并非“一赔了之”，即使支付了违约金，是否需要继续履行竞业限制义务，主动权掌握在企业手上，企业认为需要继续履行的，员工应当继续履行；
其四，员工若因违反约定给企业造成损失的，企业还可以主张赔偿。
五、员工违反竞业限制约定的违约金计算
关于员工违反竞业限制约定的违约金标准，法律并未明确规定，通常来说，由裁判机关根据劳动者掌握商业秘密的程度、离职前月工资标准、任职年限、违反竞业限制义务的持续时间等予以酌定。
最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第28条指出，“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
六、竞业限制协议的解除与终止
竞业限制协议与普通合同一样，是可以解除或终止的。常见的解除或终止情形有以下几种：
1.协议期限届满终止。即竞业限制协议所约定的期限届满，协议终止，双方均无需向对方支付补偿。根据《劳动合同法》第24条规定，竞业限制期限最长不得超过二年。双方约定的期限超过二年的，超过部分无效，满二年时自动终止。
2.双方协商一致解除。即企业与员工双方协商一致解除协议，可以双方均不支付补偿，也可以一方向另一方适当支付补偿（通常中提出解除的一方向对方支付），是否支付补偿，谁向谁支付，支付多少数额，由双方协商确定，法律通常不予干预。
3.企业单方面解除。即企业未经离职员工的同意，单方面解除竞业限制协议。《劳动争议司法解释（一）》第39条规定，“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”
4.员工单方面解除。《劳动争议司法解释（一）》第38条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”除以上常见的解除与终止情形外，还有一些特殊情形，也会导致协议的解除或终止。比如，竞业限制协议被法院认定为无效、员工在竞业限制期间死亡等，此不赘述。
七、员工到龄退休，竞业限制约定依然有效
在现实中，员工在与企业解除或终止劳动合同后，在重新择业时，往往会选择加入到从事同类业务的企业，从事原来的职业，客观上容易泄露前企业的商业秘密，给前企业造成损害。竞业限制制度的安排，就是为了防止这种现象的发生。竞业限制制度的本质，就是保护企业的商业秘密不被侵害。基于这一角度，员工离职后，无论其是否处于法定劳动年龄内，均有泄露前企业商业秘密的可能，而不因为员工已达到法定退休年龄就不会泄露，因此，对于因到龄退休而离职的人员，若在职期间双方约定了竞业限制，则离职后该约定依然有效。

此外，我国部分地区还明确规定了退休后竞业限制约定依然有效。比如，《江苏省劳动合同条例》第35条第2款规定，“劳动合同因劳动者退休而终止的，保密协议、竞业限制约定仍具有约束力。”《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第15条规定，“劳动者达到法定退休年龄导致劳动合同终止，劳动合同中的竞业限制条款对退休后的劳动者仍有约束力，履行了竞业限制义务的劳动者，仍然有权获得竞业限制补偿。

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