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如何认定员工存在违反竞业限制义务的行为？

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 可见，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，《劳动合同法》第23条并未局限于劳动合同解除或终止后。尽管个别案例认为法律未明确规定允许在职竞业限制而判定相关约定无效，但从我们检索的案例来看，认可在职期间竞业限制有效的仍然是司法实践中的主流。根据法律规定，竞业限制一般是三类主体，在职期间竞业限制三类主体的法律规定略有不同。
（一）按公司法规定，高级管理人员在职期间应适用竞业限制，即高管在职期间适用竞业限制是法定义务
《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
因此，高级管理人员在职期间的竞业限制义务实为法定义务。
（二）对于非高管人员，可以通过约定要求在职期间履行竞业限制
▇ 1. 从法律规定来看
根据《劳动合同法》第23条规定，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后。因此，在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治。
▇ 2. 从劳动者应遵守忠实义务和诚实信用原则来看
《劳动合同法》第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。
▇ 3. 从对劳动者就业权的影响来看
在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权。
▇ 4. 从劳动者应遵守职业道德来看
劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务。在劳动关系存续期间，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。
因此，对于非高管人员，用人单位可以通过约定，要求劳动者在职期间履行竞业限制。
（三）通过规章制度能否规定竞业限制义务
当然，部分用人单位未通过协议方式约定在职期间竞业限制义务，而是通过规章制度的方式约定员工的竞业限制义务，毕竟，不少用人单位规定在职期间不得在外兼职、不得从事与公司有竞争性事务是员工手册中的常见条款。那类似的规章制度规定可以起到竞业限制的法律效果吗？
从竞业限制的立法本意看，竞业限制更多应当是约定义务，而规章制度尽管需要民主和公示程序，当然更多还是用人单位管理自主权的体现，通过规章制度规定竞业限制义务进而要求员工履行，不涉及不利于员工利益的保护。但我们也看到，司法实践中，对于该问题是有争议的，部分案例以竞业限制义务属于约定义务而否认制度中规定的法律效力，但也有案例认可规章制度中的效力。
在(2015)浙民申字第522号中，法院认为，规章制度中已规定“在岗员工不得兼职从事与企业主管业务相同的经营活动；担任公司中层以上领导职务的员工在离职和退休后三年内，不准接受原任职务管辖的业务范围内的私营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，不准个人从事或代理私营企业、外商投资企业从事与原任职务管辖业务相关的经商办企业活动等”，上述内容不违反法律、法规和政策，不存在明显不合理的情形，冯某应予遵守。而冯某在待岗期间从事的第二职业与其在单位任职所分管的业务相关联，从事与舟渔公司主营业务相同的经营活动，该行为违反了劳动者在职竞业限制要求及上述公司规章制度，应对舟渔公司承担相应责任。
相反，在（2017）浙01民终6614号中，公司主张《员工手册》中规定了“利用工作之便，擅自将从博日公司处领用的制冷片提供给其他公司使用，并将安装技术泄露给其他公司；在外以他人名义经营公司的行为违反了竞业限制”等行为，而吕某违反了上述行为。法院认为，我国《劳动法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，博日公司与吕某签订的《全日制劳动合同》中并未约定在职期间的竞业限制条款；双方签订的《技术保密协议书》也仅约定了离职后2年内具有竞业限制义务。因此，博日公司与吕某之间并无关于吕某在职期间相关竞业禁止的明确约定。
通过上述梳理，对于在职期间员工，用人单位是否可以要求其履行竞业限制义务，法律并不禁止，而对于高级管理人员，该义务则是法定义务。基于竞业限制义务的约定性特点，我们建议用人单位通过协议方式约定员工在职期间的竞业限制义务。由于规章制度的单方性，司法实践对于规章制度规定竞业限制效力又存在争议，为此，我们不建议采取该种方式规定。
二
在职期间履行竞业限制补偿金问题
在论述完用人单位是否可以要求在职员工履行竞业限制义务后，面临的第二个问题即为在职期间用人单位是否应当支付竞业限制补偿金，换句话说，未约定在职期间履行竞业限制补偿金是否影响竞业限制协议效力。就该问题，目前法律法规并无明确规定。司法实践中，未约定在职期间履行竞业限制补偿金的，一般不影响竞业限制协议效力。背后的法理原因在于，竞业限制经济补偿是基于竞业限制义务对于劳动者“就业权”的影响，而在职期间，用人单位是支付报酬的，并未影响员工就业权，为此，不支付竞业限制补偿不应当成为不履行竞业限制义务，以及认定该约定无效的理由。
相关司法判例也应证了这一点，(2019)京0105民初7874号中，法院认为，在职期间用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利，不宜支付在职期间竞业限制补偿金。在(2019)粤19民终6257号中，法院认为，竞业限制的经济补偿，是对应离职后竞业限制期限内所应当支付的，不适用于在职期间的竞业限制，即使没有约定离职后竞业限制的经济补偿，也不影响在职期间竞业限制条款的效力。
基于竞业限制补偿金问题实践中的争议点，我们建议用人单位在相关协议中对该问题进行约定。
三
在职期间竞业限制违约金
《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说对于违约金的约定必须满足法定的情形，而《劳动合同法》第23中规定的违约金仅限于解除或终止劳动合同后的竞业限制期间。基于劳动合同项下违约金约定的法定性约束，司法实践中，在职期间违反竞业限制义务的违约金是否有效，观点不一。
（一）观点一：约定违约金无效
在(2019)沪0107民初22375号中，法院认为，我国劳动合同法仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定的，应按约定向用人单位支付违约金。本案中，公司与顾某签订的《竞业限制协议》约定，顾某违反在职期间竞业限制约定的，应当承担相当于其年收入10倍的违约金，该条约定不符合法律规定，应属无效。
在类似判决中，法院常见理由是目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确规定在职期间内劳动者违反约定的需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。该类约定加重了劳动者义务，有违公平原则。部分案例中还会认为，违约金约定的前提应当是竞业限制补偿金的支付，而在职期间未支付竞业限制补偿，为此，不应当支持该类条款法律效力。
（二）观点二：约定违约金有效，违约金的数额需结合违反竞业限制协议的期间、在职期间工资收入、违约的主观恶意等酌情认定
在(2019)粤19民终6257号中，《劳动合同法》第二十三条的规定，只要负有保密义务的劳动者，用人单位可以在保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，这就包含了在职的竞业限制条款和离职后的竞业限制条款，只要劳动者违反了竞业限制约定的，就应当按照约定向用人单位支付违约金。
在(2019)京01民终923号中，鉴于佟某在公司在职期间违反了竞业限制义务，确有违竞业限制协议第2.1.1条的约定，故依据该协议第3.2条明确约定，佟建强应当向华图公司支付竞业限制违约金。至于竞业限制违约金的数额，法院综合考量佟某违反竞业限制协议的期间及程度、佟某转让易贤公司股权及变更法定代表人、佟某在职期间工资收入等情况，酌定予以确定。
在类似判决中，法院支持违约金有效的主要理由包括，法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定，且劳动者在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形，给用人单位造成的损害更为严重，因此应当支付违约金。
就该问题，司法实践尚未形成统一观点，但我们仍建议用人单位在协议中对该问题进行约定。
四
在职期间竞业限制协议
以及相关条款效力原因探析
梳理完在职期间竞业限制相关问题后，我们不难发现，在职期间竞业限制约定是否有效、不支持竞业限制补偿金是否影响协议效力、是否允许约定违约金等，这些争议背后实质都是竞业限制的法律性质，即竞业限制义务是约定的，还是法定的，或者是基于劳动者忠实义务而产生的。
如果认为竞业限制义务是约定的，那通常会根据意思自治原则来判断，但该种思路忽略了劳动关系本身的特殊性，以及法律对于相关协议效力判断的影响。
如果认为竞业限制约定应当严格符合法律规定，则会机械适用法律，即简单以《劳动合同法》未规定在职期间可以约定竞业限制而否认在职期间竞业限制约定的效力，更有失偏颇。
我们更认同竞业限制的背后实质是员工的忠实义务，基于不同员工的忠实义务要求不同，对于高管而言，在职期间的竞业限制义务是其法定义务，而对于其他员工，则必须以约定为前提，但对于在职期间约定竞业限制义务的形式不应当与离职后约定竞业限制义务的形式一样苛责。而竞业限制补偿金是对于员工就业权的影响，为此，在职期间是否支付竞业限制补偿不具有法定性，应当以双方约定为前提。至于违约金问题，基于违反忠实义务给用人单位造成损失的赔偿应当予以支持，违约金约定具有法理基础。
当然，由于劳动关系项下的忠实义务并未在法律规定中予以明确，理论上对于忠实义务具体的范围和性质仍然有争议。为此，在在职期间竞业限制义务性质不明确的前提下，司法实践中相关问题的争论必然仍将继续。
五
对在职员工进行
竞业限制管理的合规建议
1
尽管高管在职期间的竞业限制义务是法定义务，我们仍然建议用人单位应与掌握单位商业秘密的劳动者（无论高级管理人员，亦或普通员工）签订保密及竞业限制协议，并约定在职期间应履行竞业限制义务。当然，基于竞业限制义务对于主体要求本身的限制，普通员工是否享有竞业限制义务仍需要判断。而即使不纳入竞业限制义务中，该类行为也应当纳入员工行为规范中予以约束。
2
在职期间违反竞业限制违约金的效力，司法实践中尚有争议，但我们仍建议用人单位在保密及竞业限制协议中明确约定，在职期间违反竞业限制义务的违约金。
3
在职期间违反竞业限制义务应当与员工行为规范约束相结合，即通过合同约定和制度规定并重的方式解决。

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