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中药领域专利的创造性判断

近日，最高人民法院审结上诉人罗某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案，认定涉案专利申请不具备创造性，判决驳回罗某上诉，维持北京知识产权法院一审判决。
该案专利申请属于中药领域的发明创造，涉案申请权利要求1请求保护用于治疗肿瘤的药磁贴的制备方法。经实质审查，国家知识产权局认为涉案申请不具备创造性，驳回了涉案申请。罗某提出复审请求并修改了权利要求，国家知识产权局复审后维持原驳回决定。罗某不服，诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院审理认为涉案申请不具备创造性，判决驳回罗某的诉讼请求。
罗某不服，向最高人民法院提起上诉。主要理由为：（1）涉案申请与对比文件技术方案中发挥治疗作用的中药材存在10味以上药物组分不同，不应将对比文件作为最接近的现有技术；（2）涉案申请与对比文件比较，二者之间存在药味配伍、药磁贴构造结构等诸多区别，涉案申请具备创造性。
针对罗某的第一项上诉理由，最高人民法院认为，对于中药领域的发明，特别是在药物有效成分涉及多味中药药物成分时，不宜过度关注现有技术披露的发明技术特征的数量，如药味重合度，而应当根据中药领域技术特点，特别是配伍组方、方剂变化、药味功效替代等规律，综合考虑发明技术方案和现有技术方案的适应症及有关治则、治法、用药思路是否相同或者足够相似。
针对罗某认为涉案申请具备创造性的上诉主张，最高人民法院认为，对于中药领域的发明，在判断一项发明对于本领域技术人员否显而易见时，需要以中医药传统理论为指导，结合中医辨证施治的基本治疗原则，对发明和现有技术的技术方案从治则、治法、配伍、方剂、效果等方面全面分析和比较，从而确定现有技术整体上是否提供了某种技术启示，使本领域技术人员用以解决本发明实际解决的技术问题。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的。
本案中，涉案申请权利要求1与对比文件相比，虽存在两项区别技术特征，但对于其中一项技术特征，涉案申请基于中医治疗理论，从具有类似功效的中药材中进行选择并组合获得的疗效相当的中药组合物，对于本领域技术人员来说，无需付出创造性劳动即可获得涉案申请的技术方案，而从涉案申请说明书记载的内容中也看不出所作出的中药材替换、增加以及用量的限定产生了预料不到的技术效果。对于另一项区别技术特征，则属于本领域制备药磁贴的常用辅料、常规操作等常规技术手段。
综上，在对比文件的基础上结合本领域的公知常识和常规技术手段获得涉案申请权利要求1请求保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，故涉案申请不具有创造性。
加强中药知识产权保护必须立足于中医药的特点，该案裁判对于中药领域发明专利的创造性判断具有一定参考意义。

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