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“竞业限制”之十七大法律问题

随着高新技术产业的发展，企业的保密意识越来越强，许多企业都会与员工签订竞业限制协议。但是竞业限制的设定需要符合法律规定，一旦适用不当不但无法起到限制的作用，反而会自伤其身。笔者试图通过对相关问题进行梳理，以助企业正确适用竞业限制，员工正确履行竞业限制义务。
一、竞业限制是否适用于所有员工？
根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
对高级管理人员的认定，根据《公司法》第二百一十六条，指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；
对高级技术人员的认定，可以参考劳动者的职称、在用人单位担任的职务以及工作内容等；
对其他负有保密义务的人员的认定，可以参考劳动者的工作岗位，如技术研发、销售、财务等岗位人员，则很可能会被认定为其他负有保密义务的人员。
对于其他一般性岗位的人员，因无法接触到单位的商业秘密，故不属于竞业限制人员。
二、竞业限制的范围、地域、期限，如何确定？
根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但是不得违反法律、法规的规定。
竞业限制的范围
《江苏省劳动合同条例》第二十八条第三款规定，竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或经营的相关产品和业务。
竞业限制的地域
由用人单位和劳动者自主约定，但应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
竞业限制的期限
根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制期限不得超过2年，超过部分无效。竞业限制的约束力始于劳动合同解除或者终止。
三、竞业限制协议未约定经济补偿金，用人单位能否要求劳动者履行竞业限制义务？
《劳动合同法》及其司法解释对此未有规定，在《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中，最高院法官认为，不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导性意见》（苏高法审委[2009]47号）第十三条第一款规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿金，或者约定了经济补偿金但未按约支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”
故在江苏省范围内，用人单位还是以明确约定竞业限制补偿金为宜，避免出现因未约定竞业限制经济补偿金而无法要求劳动者履行竞业限制义务的情况。
四、竞业限制经济补偿金的支付标准是什么？
竞业限制经济补偿金由用人单位和劳动者约定。
《江苏省劳动合同条例》规定了竞业限制经济补偿金的最低标准，首先，经济补偿金有约定的，从约定；其次，约定的月经济补偿金不得低于劳动者离职前十二个月平均月工资的1/3；再次，若劳动者在离开用人单位前12个月平均工资的1/3低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
根据上述规定，笔者认为，在江苏省以外地区如无特别规定，用人单位与劳动者约定竞业限制补偿金低于劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%但高于劳动合同履行地最低工资标准的，该约定应合法有效。
五、竞业限制经济补偿金的支付方式如何确定？
《劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但在实务中只要能将补偿金与其他待遇显著区分，用人单位与劳动者约定在职期间发放等其他给付的方式存在被法院认可的可能，但该做法存在一定风险。若用人单位支付的竞业限制补偿金与其他待遇混同，且无法证明已实际支付竞业限制经济补偿金的，在发生争议时，可能会被认定该竞业限制对劳动者不发生约束力。故竞业限制经济补偿金应尽量在劳动关系解除或终止后按月支付，若在劳动者在职期间发放，也应当与其他待遇区分支付，将竞业限制补偿金包含在工资内的约定一般无效。
六、用人单位能否在规章制度中规定竞业限制？
《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。也就是说竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，且可以约定竞业限制的人员仅限于负有保密义务的人员，没有约定则劳动者无须承担竞业限制义务。虽然劳动者有权参与用人单位规章制度的制定和修改，但规章制度仍由单位最后决定和公布，劳动者只可表示接受与否，此时劳动者与用人单位并不处在平等的位置上，不能简单地以劳动规章中有竞业限制规定为由，要求劳动者承担竞业限制的违约责任。因此，用人单位应慎用规章制度规定竞业限制。
七、约定了竞业限制但未约定经济补偿金，劳动者可以要求单位支付经济补偿金吗？
《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。因此，在约定竞业限制但未约定经济补偿金时，劳动者若履行了竞业限制义务，单位仍应当支付经济补偿金。
八、在双方约定了竞业限制经济补偿金支付方式后，用人单位能否自行变更？
在北京二中院（2014）二中民终字第1674号案件中，该院认为，劳动者在职期间，用人单位均以银行转账方式向其支付工资，这能够证明用人单位知晓该劳动者的个人银行账号，且该银行账号目前仍在使用中，由此可知用人单位按照竞业限制合同约定的银行转账方式向劳动者支付补偿费并无技术障碍；用人单位于原审庭审中主张其曾通知劳动者到公司领取补偿费，但劳动者故意不来领取补偿费。用人单位此种要求劳动者到公司自行领取补偿费的主张改变了《竞业限制合同》中约定的补偿费支付方式，用人单位亦无证据证明此种变更经过劳动者的同意，故对用人单位此种未支付劳动者补偿费的理由不予采信。故，在竞业限制协议中约定经济补偿金支付方式的情况下，单位不能自行变更。
九、用人单位能否解除竞业限制协议？
《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。故用人单位可以解除竞业限制协议，若在竞业限制期内解除的，则需要额外支付三个月的竞业限制补偿金；若在劳动合同终止或解除前，竞业限制期限还未开始，劳动者的竞业限制义务还未发生，则无需支付经济补偿金。故在劳动者离职时，用人单位如果认为无需进行竞业限制的，务必及时通过快递或邮件等形式书面通知员工取消，避免采用划勾方式告知。若通过邮寄、邮件方式未能送达的，建议用人单位采取公告的方式送达。否则一旦进入竞业限制期，用人单位当然负有支付补偿金的义务，且竞业期内解除竞业限制，将额外多支付劳动者3个月补偿。
十、用人单位能否在竞业限制协议中随意设定违约金金额？
根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但对于违约金的数额并未做出明确的限制规定。在约定违约金时应遵循公平合理原则，并考虑特定商业秘密的经济价值，合理设定违约金额。如约定过高，法院通常会考虑竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限、补偿金是否支付以及支付的数额、用人单位的实际损失等来调整违约金额。
十一、劳动者违反竞业限制义务，用人单位如何取证？
单位可以根据营业执照登记的内容，对实际产品与服务进行调查、企业官网宣传或其他登记资料来证明劳动者存在违反竞业限制义务的情况；若劳动者直接入职或者投资同业单位的，通过用工登记、税费缴费情况（社会保险费、住房公积金、个人所得税等）、公司登记信息等证据证明。
十二、用工单位与劳务派遣人员签订的竞业限制协议是否有效？
竞业限制制度设置的目的，是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密。在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下，用工单位是秘密的所有者，被派遣的劳动者因工作原因有可能接触该秘密，所以用工单位与被派遣的劳动者签订竞业限制协议原则上是合法有效的。
上海一中院在(2015)沪一中民三(民)终字第141号案件中认为：劳务派遣用工形式存在着“雇佣”与“使用”的分离，这种分离使得作为用人单位的派遣公司对于被派遣劳动者并无商业秘密可言，而劳动者在提供劳动的过程中却可以直接接触到用工单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密。故用工单位与派遣劳动者签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的创设目的，《劳动合同法》对实际用工单位与被派遣劳动者之间达成竞业限制合意亦无禁止性的规定。
故，若劳务派遣人员属于负有保密义务的人员，则签订的竞业限制协议有效，应当受其约束。
十三、用人单位连续三个月未支付经济补偿，竞业限制协议还是否有效？
《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。根据该规定，在用人单位连续三个月未支付经济补偿金时，竞业限制协议并不当然无效。劳动者欲跳出竞业限制约束的，应当符合三个条件：
（1）未支付经济补偿金系用人单位原因，若因劳动者原因导致用人单位无法支付经济补偿金，则劳动者无权解除竞业限制协议；
（2）用人单位未支付经济补偿金已连续三个月；
（3）劳动者通知用人单位解除竞业限制协议。
此时建议劳动者要使用快递发函等书面明示的方式向用人单位做出解约的意思表示。否则即便用人单位停付3个月经济补偿，竞业限制协议仍然有效，如果此时劳动者违反竞业限制，不但可能要“丢”了补偿金，还可能要支付违约金或赔偿用人单位的损失，更可能会被强制要求继续履行竞业限制义务。
十四、用人单位违法解除劳动合同，劳动者能否不履行竞业限制义务？
《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
竞业限制协议与劳动合同具有独立性。劳动合同终止或解除并不影响竞业限制协议的效力。即使用人单位违法解除劳动合同，劳动者也不因此免除竞业限制义务。
十五、劳动者离职后以配偶名义创业，能否规避竞业限制义务？
劳动者的配偶从事与劳动者原用人单位相竞争的业务，根据具体情况也可以认定为违反竞业限制协议。
上海一中院在（2018）沪01民终1118号案件中认为，在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为。即使双方财产上相互独立，但对于信息、渠道等仍存在共享，劳动者妻子从事同一行业对于原用人单位的经营难免产生影响。此外，夫妻一方的收益一般均用于家庭生活，劳动者亦可从中受益，该公司的经营状况及经营成果和劳动者也密不可分。由此可以反映出，劳动者所应遵守的竞业限制约定包括了对于家庭成员的约束。
十六、劳动者能否以竞业限制补偿金过低为由请求调低竞业限制违约金？
补偿金与违约金之间具有独立性，在竞业限制协议有效的情况下，劳动者不能仅以补偿金过低为由请求调整违约金数额。
北京二中院（2015）二中民终字第01804号案件中，法院认为，《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条的规定仅在双方未约定竞业限制补偿金时赋予劳动者请求权及标准，而非调低违约金的法定事由，且原审法院在确定违约金时业已考虑补偿金过低的因素。关于竞业限制补偿金过低的问题，窦某可以依法另行主张，但其以补偿金过低、其已停止违约行为及无力支付等为由，请求调低违约金，理由不成立，本院不予支持。
十七、劳动者退休后，是否仍应履行竞业限制义务？
根据《劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制义务始于解除或终止劳动合同后，劳动者退休属于劳动合同终止的情形。《江苏省劳动合同条例》第三十五条规定，劳动合同因劳动者退休而终止的，保密协议、竞业限制约定仍具有约束力。

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