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竞业限制向一线员工“下沉”，普通程序员跳槽问题何解？

互联网抢人大战背景下，大厂互相“挖角”程序员违反竞业限制协议已不是新鲜事，但是跨行业跳槽被判违反竞业协议的案例仍是少数。
近日，南财全媒体记者得到的一份民事判决书显示，原在万得信息技术股份有限公司（下称“万得”）数据分析师王某跳槽b站担任软件工程师，被万得认定违反竞业限制协议，申请劳动仲裁，要求以离职前一年年薪十倍赔偿违约金200万元。经上海市浦东新区人民法院一审判决，王某应继续履行竞业限制纠纷，需支付万得违反竞业限制违约金24万元，相当于王某离职前一年的薪水。
竞业限制即用人单位通过劳动合同或保密协议，禁止劳动者在一定期间内入职竞争性企业，从而保护用人单位的商业秘密。
据今年5月中国社科院发布的《法治蓝皮书》显示，近年来竞业限制纠纷案件数量呈上升趋势，多集中于高新技术产业和服务业等领域。就涉及新兴科技行业的竞业限制纠纷而言，据统计，在2020年各级法院已审结的案件中，有关竞业限制的案件共316件，其中有93件与新兴科技行业企业相关，所占比例高达29.4%。
早年间，竞业限制协议主要针对掌握商业机密的公司高管，但近年来随着企业管理扁平化、行业开启“抢人大战”，竞业限制协议开始向一线员工“下沉”。
对于普通程序员而言，竞业限制协议已成为跳槽的一大阻碍。那么竞业限制协议范围应如何界定？司法对竞业限制纠纷态度如何？在签订竞业限制协议时应当注意哪些内容？
万得与b站被判存在竞业关系
本案中，双方争议焦点在于王某至上海哔哩哔哩科技有限公司工作是否有违其与万得签订的《竞业限制协议》约定。
王某指出，其在万得的岗位是智能数据分析，主要工作是参与金融信息领域的机器翻译软件编程，2020年8月至哔哩哔哩担任高级算法工程师，从事手机APP开发工作，负责推荐模块推荐信息流业务。王某方面认为，其入职的哔哩哔哩为泛视频行业，脱离了万得所在的金融信息行业，已遵守竞业限制义务。
而万得方面认为，王某在职期间担任数据分析师，属于底层设计人员，接触涉密计算法、公式，因此双方签署了竞业限制协议。王某在万得从事智能数据分析工作，负责框架搭建，类似于其所称的推荐信息流工作。
一审法院认为，首先，从万得与哔哩哔哩的经营范围来看，两家公司均从事计算机软硬件相关技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，经营范围存在重合，两家公司属于竞争企业。其次，根据王某与万得、哔哩哔哩签订的劳动合同来看，其在万得从事的工作岗位为智能数据分析，在哔哩哔哩的工作岗位为高级算法工程师，均系计算机领域内的相关岗位。而竞业限制制度设计目的是要防范离职员工实际利用原用人单位商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地侵害原用人单位的竞争优势。
法院认为，万得作为运营金融数据、信息和软件服务的互联网企业，其竞争优势就在于计算机软件的技术开发、技术服务，而王某离职后就职的哔哩哔哩同样是从事计算机软件技术开发、技术服务的互联网企业，存在利用其在万得掌握的商业秘密侵害其竞争优势的潜在可能。因此，法院确认王某从万得离职后与哔哩哔哩建立劳动关系，有违竞业限制协议的约定。
王某告诉南财全媒体记者，其作为程序员，就业优势就在于软件编程与技术开发能力，如果所有经营范围中包含计算机软件技术开发、技术服务企业均与万得存在竞争关系，那他将无法入职其他任何相关企业。
王某向记者提供了万得《关于竞业限制的提醒函》，其中万得告知了重点竞业的企业范围，包括但不限于范围内公司以及其母公司、子公司、关联公司，或各种形式体现的影子公司。记者注意到，万得的重点竞业企业名单主要涉及金融服务、金融科技、人工智能等行业企业，哔哩哔哩不在该名单内。
记者向万得方面致电询问该案件相关情况，截至发稿前未获回复。
竞业范围应当如何认定？
浙江佑平律师事务所俞起律师告诉记者，两家企业是否存在竞争关系在法律中没有明确规定，具体是岗位重合、行业重合、专业技能重合哪一类构成竞争关系，仍需依据劳动者与企业之间签订的《竞业限制协议》来判定。
在其接触的案例中，许多头部企业可能更重视维护自身利益，因此存在将相关的竞争性企业或行业全部列入竞业单位的情况，而不仅仅是对劳动者某一个职业或岗位的限制。
俞起律师提到，员工在签订相关合同、协议时有对其中部分条款提出异议、拒绝的权利，但一旦竞业限制协议落地，企业与员工双方都需要履行约定，尊重契约精神。
与此次万得员工跳槽b站引发的竞业限制纠纷相似，因企业签订竞业限制条款较为笼统，上海市浦东新区人民法院在2019年4月的一起跨行业跳槽的竞业限制纠纷中曾作出不同的判决。
据（2018）沪0115民初85666号民事判决书显示，陈某在2018年3月由达音网络科技（上海）有限公司（下称“达音网络”）离职，入职舜易科技发展（上海）有限公司（下称“舜易科技”），被达音网络索赔111.51万元，遂将达音网络告上法庭。
陈某方面主张，达音网络主要运营的的产品为“实时音视频通信SDK”，舜易科技主要运营的产品为“数字广告投放服务”，两者的主要产品并非同类，没有任何替代关系。而达音网络与舜易科技在营业执照上重合的“网络科技、网络技术开发、计算机软硬件等”业务系互联网企业营业执照普遍列举的业务，上述经营范围并非该企业的主营内容，仅根据营业执照上的营业范围认定会无限扩大具有竞争关系企业的认定，明显不合理的限制了劳动者的自由就业权。此外，陈某认为其在达音网络所从事工作岗位为高级视频工程师，工作内容主要是从事与实时视频传播相关联的维护工作，并未接触核心技术开发工作。在加入舜易公司后，陈某主要从事日志和数据分析，并参与流程制定和管理，与此前工作的内容完全无关，工作中用到的技能主要为IT行业的基础知识，不存在涉及达音网络核心技术的情形。
一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，一方面，原、被告双方仅在劳动合同中笼统规定用人单位在劳动者离职时根据其工作职位情况来确定其是否需要承担竞业限制义务，但对原告是否需要履行及具体如何履行竞业限制义务等内容，实际并无明确约定。另一方面，在原告离职时，双方就其是否需要履行竞业限制义务，亦未能达成协议。因竞业限制义务属于劳动者的约定义务，如果用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，或在劳动合同或者保密协议中未与劳动者明确约定竞业限制条款，则劳动者不负有竞业限制义务。
最终，法院支持陈某要求无需支付竞业限制违约金及无需履行竞业限制义务的请求。
司法态度：有利者举证，
在程序正义的同时体现实质正义
值得一提的是，上海市第一中级人民法院（下称“上海一中院”）曾在2018年发布上海法院首份竞业限制纠纷案件审判白皮书（以下简称“白皮书”），通报了该院2015年1月到2018年3月之间竞业限制纠纷案件的审判情况，并选取五件典型案例予以发布。
在上海一中院公布的一件典型案例中，法官指出，用人单位与劳动者约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册的经营范围并不必然导致该约定无效。如果用人单位超出经营范围但实际经营该业务，亦可与劳动者就该业务的竞业限制进行约定，该约定合法有效。用人单位应承担其实际经营该业务的举证证明责任。
俞起律师提到，近年来由于契约精神越来越被推崇，在许多司法判例中，对违约行为具有惩罚性质，因此在部分案例中违约金相对较高。但另一方面，司法在判决时会考虑到劳动者在签署劳动合同时处于相对弱势的地位，在考量公平合理性的前提下，司法判决会对企业索赔金额进行调整。
2021年，中国社科院发布的《法治蓝皮书》指出，竞业限制纠纷中的难点在于当事人如何举证，以及法院如何运用证明妨碍制度，回应“负证明责任当事人缺乏证明手段”的问题。在“有利者举证”原则下，在隐蔽型竞业个案中，应尽可能发现隐蔽的事实或真实情况，要求当事人履行合理的解释说明义务，以揭示案件真相，不仅体现程序正义，更充分体现实质正义。
延伸阅读：
互联网大厂竞业协议违约赔偿对比
在当今互联网时代，竞业协议已屡见不鲜。
今年4月，一则腾讯员工被前东家科大讯飞起诉的新闻上了热搜。据悉，科大讯飞以该名腾讯员工违反竞业协议为由，索赔超过2640万元违约金，最终一审判令该员工赔偿科大讯飞1200万元并从腾讯离职。
科大讯飞起诉腾讯员工索赔上千万元的案例也只是冰山一角。2018年，腾讯前员工因违反竞业协议被老东家起诉，判赔1940万余元，创下竞业协议纠纷案件最高赔偿纪录；2020年，联想前副总裁跳槽小米，被裁决向联想赔偿违约金525万余元。这些巨额诉讼案大都在大公司与其前高管之间展开。
根据相关法律规定，竞业协议仅限于高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但目前来看，竞业协议已经开始从高管向普通程序员“下沉”。
今年3月，中国裁判文书网公布了两份民事判决书，腾讯前员工孙某、吉某某被判返还补偿金之外，分别向腾讯赔偿竞业限制违约金97.64万元与107.95万元。
一位从事竞业限制违约案的资深律师介绍，在互联网圈，有一个“潜规则”：“腾百别惹、阿华手松”，即：腾讯、百度是起诉大户，相比而言，华为、阿里相对宽松，很少起诉。
据中国裁判文书网等公开信息不完全统计，BAT及华为四大家起诉竞业违约情况迥异：6年来，腾讯至少发起了17场诉讼（包括前员工不服判决和腾讯主动诉讼员工），追缴竞业补偿款248万元，竞业违约金1933万元；百度发起诉讼6起，追讨补偿金183万元，违约金1181万元；华为只有一起，追讨补偿金41万元，83万元；阿里为零。
据一篇名为《调查 | 全网通缉员工的互联网大公司们》的文章中归纳：在腾讯和字节跳动的竞业协议中，基本都将彼此填写在竞争公司的第一栏；淘宝的竞业协议仅有拼多多和京东两家；滴滴在美团开始做打车后，将美团列为竞争对手；拼多多和腾讯签署了互不挖角协议；百度对于战略、算法、高级技术以及接触服务器的岗位都非常慎重。
据时代数据不完全统计，头部互联网大厂对离职员工的竞业期限基本定在1年左右，竞业补偿基本为离职前月均工资的30%~50%。至于违约赔偿方面，最狠的要属美团，会要求离职员工赔偿离职前税前1年年度工资总额的10倍；此外，字节跳动、拼多多还有期权竞业2年的特别要求，美团也有类似规定。

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