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委托调查公司跟踪拍摄取得的证据，能否作为证据使用？

基本事实
张三原系甲公司员工，从事技术岗位工作。2011年7月1日，双方签订《劳动合同》一份，合同期限至2014年6月30日止。2011年7月15日双方签订《保密协议书》，约定张三在竞业限制期限内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用甲公司有关的商业秘密，不得利用甲公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与甲公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方还明确竞业限制期限为1年，甲公司同意在竞业限制期间内每月向张三支付离职前12个月平均工资的33%作为经济补偿，如张三违反约定，除返还已支付的竞业限制补偿金外，还应向甲公司支付违约金60000元。
2014年7月1日，双方将《劳动合同》续签至2019年6月30日。2014年7月29日，双方解除劳动关系。2014年7月30日，双方签订《遵守履行竞业限制义务承诺书》，明确张三不得违反约定的竞业限制义务，否则应向甲公司支付违约金60000元，还应支付由此而产生的费用（包括但不限于律师费、调查费、代理费、已支付的竞业限制补偿金等）。自2014年9月19日起至2015年7月20日止，甲公司共向张三支付竞业限制补偿金18139元。
在此期间张三向甲公司提供了两份盖有“商行”的《就业证明》，出具日期分别为2014年9月19日、2015年1月20日。张三与苏州某光电有限公曾签订劳动合同一份，合同期限自2015年12月18日起至2017年12月17日止。另查明：2015年4月1日，甲公司委托乙公司调查确认张三是否存在有违反竞业限制义务的行为。该公司出具了《违反竞业限制调查报告》一份，该报告确认张三于2015年4月20日-2015年4月24日连续五天打卡进入苏州某光电有限公司。为此甲公司向乙公司支付调查费用34000元。甲公司遂以张三违反竞业限制义务为由，申请仲裁，2016年3月1日该委裁决张三向甲公司一次性支付竞业限制义务违约金60000元，并返还竞业限制经济补偿金18139元，张三不服向法院提起诉讼。
再查明：甲公司经营范围为，光电科技研究、咨询、服务；电子产品生产、销售；超高亮度发光二极管（LED）应用产品系统的安装、调试、维修；腐蚀品（氨水）批发。苏州某光电有限公司的经营范围为，LED技术研发；LED外延片、芯片的生产、销售；LED照明产品的生产、销售、设计、安装；自由房屋的租赁；本企业生产所需原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口服务，本企业自产产品及技术的出口服务。
张三向一审法院起诉请求：判决张三不向甲公司承担竞业限制义务违约金且不返还竞业限制经济补偿金。
一审法院认为
依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案张三在甲公司工作期间，担任助理工程师职务，系技术人员，平时可以接触到技术秘密，属负有保密义务的劳动者，故双方签订有关竞业限制的条款符合法律规定，应属有效。
关于张三是否存在违反竞业限制义务的问题。1、《违反竞业限制调查报告》及光盘的合法性认定。甲公司提交的乙公司对张三跟踪拍摄的视频并以此出具的《违反竞业限制调查报告》系认定张三是否存在违反竞业限制义务行为的关键证据，庭审时张三认可该证据真实性，但对其合法性存在异议。
该院认为，证据的合法性是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序必须符合法律规定，其主要表现在以下几点：（1）证据的收集主体应当合法。我国现行法律并未授予商务咨询类的公司具有侦查权，但法律法规也并未禁止公民、组织行使一定范围的调查权，按照“法无明文禁止即可为”原则，商务咨询公司在一定范围内调查收集的证据可以作为民事诉讼中的证据使用；（2）证据形式应当合法。乙公司通过视频、调查报告的形式将所调查的内容反馈给甲公司，上述视频、调查报告属于视听资料及书证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式；（3）证据的取得方式应当合法。最高人民法院于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，因此，判断证据是否具有合法来源的依据只能依据证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。虽然乙公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害张三的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。乙公司完成取证行为后，对涉及张三的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。2、《违反竞业限制调查报告》及光盘是否可以达到甲公司的证明目的。双方就张三是否存在违反竞业限制义务各自提交两组关键证据。一是张三提交的某商行出具的《就业证明》、《劳动合同》及工作牌，二是甲公司提交的《违反竞业限制调查报告》及光盘。根据证据规则，双方当事人对案件事实举出相反的证据时，法院应根据证据证明力的大小，采信证明力较大的一方的证据，即在判断双方当事人所举证据盖然性大小的基础上决定说服力强、盖然性占优势的一方当事人主张成立。本案甲公司提交的《违反竞业限制调查报告》及光盘，张三对其真实性不持异议，该院予以确认。光盘存储的视频资料显示张三在2015年4月20日至24日连续五日于每日上午8点30分左右，多次通过门岗指纹打卡进入苏州某光电有限公司，根据日常生活经验，普通单位均有相应固定的工作时间，设置打卡进入厂区系单位对员工上、下班时间予以记录以便达到考核的目的，张三进入苏州某光电有限公司厂区的时间、方式更加符合普通企业单位员工上班的基本特征。张三称其连续进入苏州某光电有限公司厂区系洽谈业务，且厂区内并非一家企业。依据常理单位之间洽谈业务，要求外单位业务员录入本人的指纹信息，固定时间指纹打卡进入业务单位与常理不符，庭审时张三也未对前往哪家企业，洽谈何种业务作出合理解释。故该院对张三此项意见不予采纳。虽然张三提交了《就业证明》、《劳动合同》及工作牌，但该组证据只有由张三签字和商行签章，未有其他第三方证据对该组证据进一步予以验证，张三提交的《就业证明》、《劳动合同》及工作牌也不能否定视频拍摄期间张三进入苏州某光电有限公司工作的事实，因此，就证明力而言张三提交的《就业证明》、《劳动合同》及工作牌弱于甲公司提交的《违反竞业限制调查报告》及光盘，据此，该院依法确认甲公司提交的《违反竞业限制调查报告》及光盘的证据效力，对甲公司认为张三在竞业限制期限内到苏州某光电有限公司工作的事实主张依法予以确认，对张三的提交的《就业证明》、《劳动合同》及工作牌本院不予采信。
关于竞业限制违约金是否过高的问题。商业秘密是维持企业的竞争力和竞争优势的根本，相关劳动法律法规设置竞业限制的目的旨在保护企业的合法权益。但同时竞业限制义务在一定程度上限制了劳动者的择业自由，阻碍了劳动者通过自身的优势条件获取更高的劳动报酬的权利，因此，劳动者在竞业限制期内所负的义务，违约责任应与劳动合同期限内的收入、经济补偿的金额及违反竞业限制义务给用人单位造成的损失相适应。本案甲公司在竞业限制期间内每月向张三支付离职前12个月平均工资的33%即1649元作为经济补偿，计算出张三离职前月平均工资约为4947元，合同期限内年工资收入约为59364元。截止本案起诉之日，甲公司已向张三支付补偿金18139元。结合张三的离职前的收入以及获得的经济补偿金额等因素，双方约定的违约金60000元，约为张三离职前一年收入，并非过高，双方关于违约金也未违反法律规定，应受法律保护。据此，张三违反竞业限制义务按照约定应向甲公司返还已支付的经济补偿金18139元及违约金60000元。另外，甲公司庭审时要求张三支付调查费34000元，因未在法定期限内向本院提起诉讼，依法不予处理。综上，判决：一、张三于本判决生效之日起十日内向甲公司返还竞业限制补偿金18139元，并支付违约金60000元，合计78139元；二、驳回张三其他诉讼请求。
二审法院认为
间接证据虽然本身不能直接证明案件事实，但可以同其他证据结合起来共同证明案件的事实。甲公司在一审并不仅仅提交了一份《违反竞业限制调查报告》，还有视频资料，该视频资料能够直接反映张三在2015年4月20日至24日连续五日于每日上午8点30分左右，通过门岗指纹打卡进入苏州某光电有限公司。张三对该视频资料和《违反竞业限制调查报告》的真实性并无异议。对上述证据的合法性一审判决已充分论述，本院亦认为上述证据的取得没有采用违反法律禁止性规定的方法，没有侵害张三的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，可以作为本案的证据使用。关于张三在2015年4月20日至24日连续五日于每日上午8点30分左右，通过门岗指纹打卡进入苏州某光电有限公司是否可以证明张三在苏州某光电有限公司就职的问题。张三称其连续进入苏州某光电有限公司厂区系洽谈业务，但其未对前往哪家企业，洽谈何种业务做出合理解释。根据视频资料所反映的内容，结合日常生活经验，张三进入苏州某光电有限公司厂区的时间（每日上午8点30分左右）、方式（指纹打卡）符合普通企业单位员工上班的基本特征。相反，虽然张三提交了商行出具的《就业证明》、其与商行签订的《劳动合同》及工作牌，但并没有提交营业执照证明商行的存在，也没有提交经劳动部门备案的劳动合同，更没有提交其在商行工作一年的工资发放记录，其所提交的《就业证明》、《劳动合同》及工作牌也不能否定视频拍摄期间张三进入苏州某光电有限公司工作的事实。因此，就证明力而言张三提交的《就业证明》、《劳动合同》及工作牌弱于甲公司提交的《违反竞业限制调查报告》及视频资料。一审判决依据甲公司提交的《违反竞业限制调查报告》及视频资料认定张三在竞业限制期限内到苏州某光电有限公司工作符合证据规则。综上，一审判决并无不当，张三的上诉请求不能成立，应予驳回。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张三负担。本判决为终审判决。

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