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《民法典》下竞业限制规则解构与合规要点

一、前言
《民法典》已于2021年1月1日起施行，作为一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对于劳动法律适用也产生了影响。在清理涉及《民法典》相关司法解释过程中，对于最高人民法院颁布施行的原有4个劳动争议司法解释也进行了清理整合，以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下称解释（一））形式重新修改并制定了解释。
劳动法律与民法有着密切的渊源关系，如主体资格、民事行为能力、合同成立等，仍然需要以《民法典》规定为基础，而且劳动关系相关规定或约定也不得违背《民法典》强制性规定。但劳动法律因属于社会法范畴，有其特有理念和规则，例如《劳动法》，它调整劳动合同关系，既有主体之间平等自愿的相同于私法的规范，又有贯彻国家劳动标准的强制性规范，平等性规范与强制性规范有机地结合在一起，二者缺其一就不是劳动合同，就不属于劳动法[1] 。对特定领域内的法律问题，如竞业限制（本文仅讨论离职竞业限制），在劳动法律没有明确规定时，是否可以直接适用民法相关规定，司法实践中有不同观点。
竞业限制实质是通过限制劳动者的择业自由来达到保护商业秘密的目的，作为一把“双刃剑”，过度使用竞业限制，虽然保护了商业秘密，但也会带来很大的危害。当人才不能自由流动，不能在市场中进行合理配置，必然会严重阻碍科技创新乃至创新型经济的发展。当前竞业限制主要规定在《劳动合同法》中，在清理后的解释（一）中也基本保留了关于竞业限制的原有司法解释规定，即便如此，现有竞业限制规定依然不够明确，部分内容留给用人单位和劳动者协商，而用人单位作为强势一方，主导了协商内容，约定不完整，缺乏公平合理，而且还有超出法律规定限度的情况。
当前竞业限制纠纷分工归劳动争议案件审理，案件数量呈上升趋势，案件标的较大呈渐增趋势，案件处理呈现违约行为认定难、交叉领域适法难、合理酌定裁量难等。本文基于《民法典》出台及其相关司法解释的清理为契机，对竞业限制规则本身进行解构，并就《民法典》在劳动法律中的适用进行初步探讨，揭示合规要点。
二、规则解构
01
竞业限制协议与劳动合同之关系
根据民法上主从合同关系理论，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭[2] 。区分主从合同关系，意在揭示两者之间的制约关系。正如《民法典》第559条规定：“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
从竞业限制产生原因来看，劳动合同与竞业限制协议处于制约与被制约的关系，竞业限制协议的订立需要以劳动合同的存在为前提，无劳动合同，竞业限制协议的存在即无意义，所谓“皮之不存，毛将焉附？”在此意义上，劳动合同与竞业限制协议处于主从合同关系，除因劳动者死亡导致劳动合同终止和竞业限制协议也因主体消灭而终止外，对于劳动合同其他情形下的消灭会否一概导致竞业限制协议消灭，劳动法律没有规定。
在协议双方也没有其他约定情况下，能否直接适用《民法典》的第559条规定，认为竞业限制协议也随之消灭？笔者认为，无论竞业限制协议在形式上是表现为劳动合同条款的一部分还是作为附件，抑或是在劳动合同之外另行订立竞业限制协议，然因竞业限制协议约定事项是发生在劳动关系终止或解除之后，与劳动合同的目的、功能等方面并不相同，即竞业限制协议具有相对的独立性[3] 。其效力不因原劳动合同消灭而失去效力，恰因为劳动合同消灭而开始发挥其效力。
02
竞业限制协议与保密协议之关系
保密义务是指保守用人单位商业秘密和与知识产权相关保密事项的义务，《民法典》第509条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，既然《民法典》已经明确了合同当事人的法定保密义务，为何还要签订保密协议，乃至竞业限制协议？
根据《反不正当竞争法》第9条中规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。此处的保密措施就包括了签订保密协议在内等方式。在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，都有泄露商业秘密的可能，而在雇佣关系中现职人员和退职人员泄露商业秘密的情况更为常见和严重。在雇佣关系存续期间，雇员可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，又掌握了企业的商业秘密，有时两者很难区别，这就为商业秘密的保护带来了困难[4] 。
要对商业秘密进行保护，首先要把商业秘密从一般的知识、经验和技能中区分出来。可见，对企业而言，保密协议作为保密措施一种有助于证明商业秘密成立，对员工而言，有助于明确涉密人员范围及其需要承担的保密事项。但除双方另有竞业限制约定外，负有保密义务的劳动者并不必然等同于负有竞业限制义务 [5]。
竞业限制义务实质上是对员工离职后的择业权利进行限制，根据法律规定需要劳资双方通过协议进行明确，而非离职员工当然需要承担的，即便是涉密员工，如果没有签订竞业限制协议（条款），则离职后也不负有竞业限制义务，虽然涉密员工此种情况下依然需要承担法定保密义务。
在签订保密协议情况下，再签订竞业限制协议（条款）有助于保密义务履行，限制择业可以从途径上予以截断泄密可能性，而且根据《劳动合同法》第23条规定，对于违反竞业限制义务可以约定违约金，从而减轻用人单位对于泄密损失的举证责任，而如果没有签订竞业限制协议（条款），仅有保密协议，对于用人单位则面临对泄密行为及其所致损失的举证责任。可见仅有《民法典》关于法定保密义务基础性规定，尚不足以有效保护商业秘密，通过签订保密协议并进而约定竞业限制（条款），从而实现对商业秘密的充分和有效保护。
03
竞业限制协议与规章制度之关系

《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，而竞业限制义务非劳动义务，对于离职后员工竞业限制进行规范显然已超出劳动规章制度的射程。而且根据《劳动合同法》第23条规定，竞业限制需要劳资双方另行协商签订协议明确，即需要得到被限制员工的承诺。
对于现实中有在企业规章制度（或员工手册）中规定员工竞业限制义务，虽然可以通过员工承诺并作为劳动合同附件形式予以转化到个人，但此与法律规定的个别协商确有不同。
根据《劳动合同法》第4条规定，制定规章制度意在规范劳动者的劳动权利和劳动义务，对于涉及劳动者切身利益的事项必须采取章治的做法，章治的做法体现了一对多特点，即便个别员工不同意也未必能阻止规章制度的通过和实施。而竞业限制协议体现的是一对一的个别协商，必须得到被限制员工的同意方能签订。由此，如果企业在规章制度文件中规定了竞业限制条款，并让员工签字确认，现实中也确有部分法院对其中的竞业限制条款应予认可。
但是，也有部分法院不予认可该条款。竞业限制是一种约定义务，约定内容必须具体、明确。竞业限制在形式上体现为劳动者和用人单位之间的一对一的关系，且对象具有特定性（限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员），《劳动合同法》第23条规定的竞业限制的表现形式是在劳动合同中和在保密协议中进行约定这两种。
而规章制度或者内部文件是由用人单位单方制定的，姑且不论其形成是否履行了民主程序和公示程序，在形式上它是一种一对多的关系，就劳动者而言是被动和消极的，没有体现个人意愿和个体差异，更没有体现竞业限制的“个别协商”的约定特性[6] 。鉴于司法上未予统一认识，在如何约定竞业限制上，稳妥做法依然是遵守《民法典》关于要约、承诺及合同成立、生效等规定，进行一对一的个别协商。
04
竞争关系认定之实际经营
《劳动合同法》第24条第2款规定：”在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年“。
适用该款规定需要注意：自己投资经营，要求与原用人单位产品、业务同类；如果是去新的用人单位，除了新旧用人单位之间产品、业务同类，还要求两单位之间存在竞争关系。
何谓竞争关系？一般来说，传统的反不正当竞争法或者反垄断法意义上的竞争关系，是指商品之间具有替代关系（相同或相近似的商品）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系。由于受运输成本、商品属性等的限制，商品销售的地理范围不尽相同，有的可以行销全球或者全国，有的只能在特定地方销售，商品之间的竞争关系也需要根据地理市场进行界定[7]。
可见竞争关系强调可替代性和区域性，不完全等同于同业行为。当劳动者不是自己投资经营而是去新单位就业时，因此时劳动者非属于经营者，强调竞争关系以缩小限制范围，兼顾了劳动者择业自由权，具有合理性。而且司法实践中，就竞争关系的认定开始由仅以两公司登记经营范围有重合，开始转向进一步以两公司实际经营范围来判断，凸显了竞争关系中的可替代性特点。
如果公司提供了商务合同以主张实际经营的产品、业务范围，从而主张存在竞争关系，劳动者能否以其没有工商登记、超出登记范围的经营违法而否定竞争关系？
《民法典》第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效”，可见，即便公司超范围经营，属于行政管理范畴，不能仅因未经登记而否定其私法上的权益。如果公司有实际经营该产品，其与劳动者约定竞业限制范围包括该实际经营产品应当是有效的[8] 。
05
竞业限制义务之履行抗辩权
《民法典》第525条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”。
本条是对双务合同履行中同时履行抗辩权的规定，是双务合同特有效力。一般认为，买卖、租赁、互易、承揽、雇佣等合同属于双务合同。抗辩权因其效力可以分为消灭的抗辩权和延期的抗辩权。前者能够消灭对方的请求权，例如抵销；后者则不能消灭对方的请求权，而只能使其效力延缓行使，如同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。由于这三种抗辩权的行使能够依法对抗相对人的请求权，因此在行使抗辩权的情况下，未按照合同约定履行给付义务，不能认为构成违约[9] 。
竞业限制协议是一种双务合同，双方互负对待给付义务，具体而言就是劳动者负有竞业限制的义务，用人单位以支付经济补偿金为对价[10]。在竞业限制协议履行过程中，如果用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者能否以履行抗辩权为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任？劳动法律没有明确规定，仅在在清理后的解释（一）第38条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。
但在劳动者不符合解除条件或没有解除协议情况下，能否直接适用《民法典》中相关履行抗辩权的规定？从履行抗辩权的特性来看，主要是拒绝履行而非否定对方权利，在规定情形消除后依然需要继续履行，以期最终实现合同目的。但在竞业限制协议中，劳动者负有的竞业限制义务是一种不作为义务，如果允许其在用人单位未支付竞业限制经济补偿情况下行使履行抗辩权，去从事竞业行为，很有可能导致泄密结果，且具有不可挽回性，即便之后恢复继续履行竞业限制义务，也难以实现合同预期目的，与先前订立合同的初衷相悖。此与一般的双务合同中履行抗辩权存在很大的不同，因此不宜支持此种抗辩权。劳动者如果要脱离竞业限制束缚，可根据解释（一）第38条规定行使解除权，而非履行抗辩权。
06
竞业限制经济补偿之返还
如果劳动者未解除合同（竞业限制协议），且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？
我们认为，就此期间内的经济补偿，用人单位无须支付[11]，与否定劳动者履行抗辩权不同，源于劳动者违反竞业限制行为难以通过继续履行来补正的特点，肯定了此种情形下用人单位的履行抗辩权，但考虑到劳动者违约行为发现上时间有延后，对于先前对应违约期间的已发放的竞业限制经济补偿能否要求返还，劳动法律没有明确规定。如果协议双方有关于此种情形下返还经济补偿的约定，可根据约定来处理[12]，自不待言。
而在没有约定情况下，有无主张返还已领取的违约期间经济补偿的法律依据？《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本条规定中的“采取补救措施”不是一种独立的违约责任承担方式，可以将它与继续履行一起归入“实际履行”这种违约救济措施中[13]，按此理解，无论是修理、重作、更换，采取补救措施逻辑上依然是维持此前的履行，难以涵盖返还经济补偿。况且基于劳动者违反竞业限制行为难以补正的特点，即对于劳动者已领取经济补偿对应期间的违约行为已无法通过实际履行或采取补救措施来补正，因此若没有对此约定竞业限制违约金，最终还是要纳入损失赔偿范围。
07
竞业限制违约金与继续履行之并存
违约金能否与继续履行并存，学术和司法上争议存在已久。《民法典》第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。

本条规定共分3款，第1款为约定违约金或损失赔偿计算方法，第2款为司法酌增酌减，第3款为迟延履行违约金与继续履行并存。立法未作大的修改，学术和实践层面争议主要集中在违约金赔偿性与惩罚性区分、违约金能否与继续履行并存等问题上，而区分意在解决并存问题。但不能根据第3款，认为仅在迟延履行情况下违约金才有和继续履行并存情况。只要当事人在合同中特别约定该违约金为惩罚性的或者不影响实际履行的，则非违约方在对方支付违约金以后还有权要求实际履行[14]。
对于违约金进行区分及与继续履行并存，在竞业限制违约责任中也得到体现，解释（一）第40条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，竞业限制约定的违约金原则上为惩罚性违约金，用人单位可在请求劳动者支付违约金的同时，要求劳动者继续履行竞业限制义务。如果用人单位经过权衡后与劳动者约定，允许劳动者在支付违约金后不再继续履行竞业限制义务，则这里约定的违约金即是单纯赔偿性质且不违反法律强制性规定，应属有效[15]。
需要注意的是，违反竞业限制行为是以自己的行为表明拒绝履行竞业限制义务，与迟延履行不同。基于特别法优先于一般法的原则，特别法有违约金规范时，如果与本法（民法典）规定不一致，特别法优先适用[16]，即在竞业限制违约金与继续履行并存问题上，解释（一）第40条规定应优先于《民法典》第585条第3款规定适用，并存不限于迟延履行[17]。在竞业限制期限未到期，支付违约金后，用人单位有权依据解释（一）第40条规定要求劳动者继续履行。可见，对违约金本身及其与继续履行两者关系进行合理约定，至关重要。
三、合规要点
01
诺成合同
竞业限制协议属于诺成合同，用人单位和劳动者就权利义务达成一致意见，协议即可成立。合同标的是劳动者的不竞业义务，此为协议的主要条款，即便双方对经济补偿、限制范围、期限和地点没有明确，也不影响竞业限制协议的生效。
02
条款设定
用人单位应对劳动者是否负有竞业限制义务应进行明确约定。约定应以法律规定的人员为限，不应任意扩大范围；竞业限制期限不得超过二年，且注意与劳动合同期限区分；列明竞业限制补偿标准、支付周期及支付方式；竞业限制违约金应当综合考虑劳动者岗位、薪酬、商业秘密重要性等因素，在合理范围内确定具体数额，并注意明确支付违约金后是否需要继续履行。
03
通知履行
若约定竞业限制以结束劳动关系时用人单位提出要求、通知等为条件，用人单位最好用书面形式告知，若认为无需履行，需明确告知劳动者，否则用人单位需要承担支付经济补偿等责任。用人单位应在劳动者离职后按约定支付竞业限制补偿金，在职期间支付需要区分与工资报酬、绩效考核关系。因用人单位的原因导致三个月未支付，劳动者有权提出解除竞业限制协议。
04
隐私保护
《民法典》实施后注意谨慎设定涉及个人信息、隐私权的竞业报告条款。用人单位应加强相关证据搜集保存，主张劳动者存在违反竞业限制义务的行为，需要提供劳动者到新用人单位工作的证据及新用人单位与原用人单位存在竞争关系的证据，取证时避免发生侵犯劳动者隐私权和个人信息保护权利，必要时可申请法院调查取证。

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