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美国总统行政命令对我国竞业限制协议实践的启示

一、引言
2021年7月9日，美国总统拜登签署了《关于促进美国经济竞争的行政命令》，其中第一节政策进行了总的说明，即该行政命令是要执行反垄断法，打击行业过度集中、滥用市场力量以及垄断和垄断的有害影响。在该行政命令中确立了由主席与财政部长、国防部长、司法部长等在内的九个部门负责人组成，同时可不时邀请其他机构和办事处主席参加的白宫竞争委员会，用于协调、促进和推进联邦政府解决美国经济过度集中、垄断和不公平的情形。
其中比较有意思的一点是在该行政命令第五节第7项中，即“鼓励联邦交易委员会主席与其他委员会成员合作，制定法规以减少滥用竞业禁止条款和其他条款或协议导致不公平限制工人流动性的行为”[1]。换言之，该行政命令要削减美国竞业禁止协议这美国雇主强有力的工具，以提高员工换工作的能力，促进美国各企业之间的竞争。
本文将梳理的竞业禁止协议的起源与发展，并对前述行政命令产生的原因进行分析，并结合自身实践经验对我国竞业限制协议之立法原意进行探究，以起到抛砖引玉之效。
二、竞业限制协议的源起与发展
竞业限制协议的雏形可以追溯到1414年的Dyer案。在该案中，Dyer承诺在六个月内不会与原告在同一个城镇开展业务的，但是原告并未向其承诺任何回报。后原告试图强制执行该案中Dyer的承诺，但被法官以限制贸易为由予以拒绝。后英国普通法长期选择不承认竞业禁止协议的效力。直到 1621 年，发现了仅限于特定地理位置的竞业限制协议是以前绝对无效规则的可执行例外。
后至1711年，Mitchel v Reynolds[2]案件成为了一个分水岭。Reynolds是圣安德鲁霍尔本的烘培师，拥有一家面包店。后Reynolds将他的面包店租给Mitchel，租期五年，并给了他一份50英镑的保证金，双方约定如果Reynolds在未来五年内在本区域继续担任烘培师，则该保证金归Mitchel所有。后Reynolds在五年内在另一个地方恢复了他的烘培生意，Mitchel就保证金向法院提起诉讼。Reynold认为双方签署的协议使其受到了贸易限制，应当认定为无效。时任英格兰王座法院首席大法官Parker认为虽然一般的贸易限制是非法的，但是前述贸易限制是出租面包店业务的附属物，并且对于实现主要目的是合理且必要的，其范围仅限于保证双方完成交易。如果Reynolds重新开始他的面包店，则可能吸引他的老客户，并抢走Mitchel租用面包店后所积累起来的商誉，因此，法院认为前述贸易限制为合法。
后在美国Addyston Pipe & Steel Co. v. United States一案中，美国第六巡回法庭认为，对于有偿为雇主工作的员工，如果双方签订的竞业限制协议是为了对实现合同主要目的进行的辅助限制，则该限制是合理的。如果竞业限制协议的主要目的仅在于限制贸易，则该协议无效[3]。后该观点被美国最高法院认可[4]，并引申出了美国反托拉斯法上的“合理原则”(rule of reason)。至此，竞业限制协议完成了从无效至特殊情形下有效至在符合“合理原则”时有效的转变。
有学者认为，竞业禁止可以分为广义的竞业禁止与狭义的竞业禁止[5]，前者指对市场竞争者间特定行为的禁止，例如在某申请人获得专利权后，市场上的竞争者将不能使用其专利技术与其竞争，后者指与特定经营主体具有特定民事法律关系的特定人所为的竞争性特定行为的禁止，即特定主体可以要求与其具有特定民事法律关系的特定人的不与自己从事竞争性的业务。笔者认同这种分类方式。
值得一题的是，有数据显示，越来越多的用人单位开始将竞业限制作为限制高级管理人员、专业技术人员流动，保护自身商业秘密和竞争优势的常规手段，竞业限制协议的行业亦有扩大化的趋势[6]。笔者认为，前述竞业限制协议扩大化情形的出现系因竞业限制协议往往是为了保护特定商业主体的商业秘密或特定经济利益，而采用诉讼方式保护商业秘密往往需要在发生侵权行为人侵害商业秘密的行为时进行积极取证，包括权利人拥有商业秘密、侵权行为人侵害了权利人的商业秘密等，一方面对于证据的要求较高，另一方面取证较为困难。而采用竞业限制协议则可以明确地对双方的权利义务进行约定，预先对损害事实进行防范，并在产生协议的侵权行为时自行选择提起违约之诉或侵权之诉，亦有学者认为签署了竞业限制协议的侵权行为人应当同时承担两种责任[7]。
三、美国法上的竞业限制协议现状及修改意义
（一）竞业限制协议现状
囿于美国特殊的司法体系，其各州对于竞业限制协议效力的规定不尽相同，州与州之间对于竞业限制协议的效力规定甚至相去甚远。大多数州允许在劳动合同或者企业间的合同中签订竞业禁止协议；但是也有部分州不赞成就业方面的竞业禁止，例如加利福尼亚州、蒙大拿州、北达科他州和俄克拉荷马州均禁止与企业与员工签订竞业禁止协议，而伊利诺伊州则禁止企业与低级别员工签订竞业禁止协议[8]。当然，部分州对竞业限制协议的拒绝履行并不能完全限制企业主对竞业限制协议的喜爱，大多数州的雇主仍会要求员工签署竞业限制协议。其原因在于，如果企业主与雇员签订合同的地点、商业交易实际发生的地点或员工实际工作的地点为承认竞业限制协议效力的州，即使员工在离职后进入不承认竞业限制协议效力的州工作，前雇主亦可在承认竞业限制协议的州提起诉讼，并请求强制执行双方的合同约定。
除司法实践外，美国学者对竞业限制协议的法律效力也存在分歧，甚至一定程度上模糊了当事人对美国法院判决结果的可预见性。有学者将美国否认竞业限制协议效力的理由归纳为如下几点[9]：
1、限制交易原理。这亦为竞业限制协议诞生之初不被普通法系国家接受的原因。该理论认为，在评估竞业限制协议对竞争产生的影响时，不但需要考虑前雇主的产品市场，也要考虑员工的劳动市场。具体而言，一方面，竞业限制协议限制了员工向更高价的买受人出售其劳动能力的机会，即限制了其跳槽至薪酬更高的企业的机会；另一方面，雇主因有竞业限制协议在手，不需要支付市场上具有竞争性的价格便可获得其员工的劳动力，一定程度上造成了其对员工就业市场的垄断。
2、保护雇员原理。该原理认为，员工在与雇主签订劳动合同时处于弱势地位，如果在员工较为弱势的情况下仍强制执行竞业限制协议的效力，则可能使员工陷入无法维持正常生活的境地。当然，如果员工在签署协议时获得了充分合理的对价或者高于市场的价格，则没有必要对员工提供保护。基于此，部分案例认为[10]，如果员工相较于雇主对其薪酬的议价权处于弱势地位时，竞业限制协议无效。另外，亦有部分案例认为[11]，如果雇员相较于其雇主而言因缺乏经验导致无法判断其何为其最佳利益，则竞业限制协议亦无效。
3、社会损失原理。该原理认为，如果员工因与雇主签署了竞业限制协议导致其在离职后无法进入其他企业工作，则其无法将劳动能力转化为生产能力，导致了社会总生产能力的减少，将给社会整体造成损失。
当然，亦有学者承认美国竞业限制协议的效力，其理由如下：
1、竞业限制协议对员工有益。该理由进行了一个假设，即如果美国法院持续否认竞业限制协议的效力，将导致员工无法在与雇主签订劳动合同时通过签署竞业限制协议为条件换取更高的议价能力。即使员工不以签署竞业限制协议为对价换取更高的报酬，一味否定竞业限制协议的效力将导致雇主在其员工身上的投入变少以抵消员工跳槽的风险[12]。
2、签署竞业限制协议不违反保护员工原理。其理由在于企业的敏感信息一般由具有较高工作能力的员工掌握，而这些员工相对而言更为老道且更有机会选择不同的工作岗位，竞业限制协议不会损害他们的生计[13]。
3、竞业限制协议不会导致社会损失。其理由在于，社会损失原理是基于特定的社会背景而产生的（例如17至18世纪）。当今世界各国并不缺少劳动人口，在部分具有特定技能的人员因竞业限制协议无法工作后，仍可以通过培训其他人才来弥补该缺口，因此社会总体生产能力并不会竞业限制协议的存在而产生重大影响。
综上所述，美国无论是实践中还是理论上，对于竞业限制协议的效力仍存在较大分歧，尚未达成统一的意见。
（二）促进美国经济竞争的行政命令中对竞业限制协议进行修改提议的意义
虽然美国各州对竞业限制协议的效力问题褒贬不一，但调查显示，竞业限制协议在商业广播电台和电视台中仍然非常普遍，前述单位一般会的强制员工签署竞业限制协议，以保证他们在离开单位的一段时间内出现在竞争对手的广播电台或电视台中[14]。例如，广播或电视名人从他们工作的电台辞职、被解雇或被裁员，他们将不能在同一区域的另一个竞争电台工作。
另外，签署竞业限制协议之风有愈演愈烈之势，截至2018年，竞业限制协议覆盖了14%没有大学学位的工人[15]。2019 年 3 月，美国联邦贸易委员会（FTC）受到政治人士、工会和部分倡导团体的压力，要求否认竞业限制协议的效力。一份相关的请愿书估计，“大约有五分之一的美国工人——将近3000万人——受该协议的困扰。”2021年7月9日，美国总统拜登签署了关于促进美国经济竞争的行政命令，该行政命令“鼓励联邦交易委员会主席与其他委员会成员合作，制定法规以减少滥用竞业禁止条款和其他条款或协议导致不公平限制工人流动性的行为”。
笔者认为，该行政命令的出台并非为了否认竞业限制协议的效力，而是出于对工人的保护，降低竞业限制协议的滥用，以保障低学历的美国工人或者其他非核心岗位的美国工人拥有自主选择工作机会的能力，提升工人的流动性，从而提告美国劳动市场的竞争，促进企业为这部分员工支付更高的薪酬。
四、对我国竞业限制协议的启示
我国对于竞业限制协议的有关规定位于《劳动合同法》第23条与第24条。其中第23条第二款规定：
“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”；
第24条规定：
“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。
因此，我国竞业限制协议协议共限制三类人：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人。如果探究法条之文义，其他负有保密义务的人应当是与高级管理人员、高级技术人员处于同一位阶的、掌握了特定商业秘密的人员。然而在实践中，越来越多的用人单位在不区分员工从事何种岗位，是否接触商业秘密，一律签订协议的情况[16]。
诚然，我国《劳动合同法》第23条第一款规定了“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，其第二款中“负有保密义务的劳动者”似乎是指第一款中与用人单位约定了保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，即劳动者的保密义务来源于合同约定。然而，有学者指出，劳动者在劳动关系存续中负有从忠实义务演化而来的保密义务，劳动者无论何种方式知悉何种雇主的事实均应守密[17]。
据此，如探究立法之原意，笔者认为《劳动合同法》中“负有保密义务的劳动者“应当是指有能力接触到特定事项，且该事项在单位内作为商业秘密保护，一旦该商业秘密被劳动者披露将给单位造成巨大损失的劳动者，其内涵小于一般意义上因受雇于雇主而产生的“负有保密义务的劳动者”。
笔者实践中曾接触到杭州某线上教育平台教师跳槽却被竞业限制合同限制的案件。A教师系杭州某教育平台的少儿编程课程老师，仅有教授少儿编程这一项技能，其入职时与该教育平台签订了保密协议与竞业限制协议。A教师离职后，该教育平台向其支付竞业限制补偿金并要求其遵守竞业限制协议的约定。当时笔者建议还是遵守双方的约定。
现在我们要讨论的是，虽然教育平台的操作看似都符合法律规定，那么这些操作一定是合理的吗？笔者并不这么认为，虽然《劳动合同法》第23、24条规定有提到商业秘密，为保证法条的统一性，此处的商业秘密应当与《反不正当竞争法》所规定的商业秘密至少处于同一位阶，即竞业限制协议与《反不正当竞争法》均系为了保护企业的商业秘密不被披露，维护社会的正常商业秩序。但二者仍存在巨大区别，理由如下：
1、竞业限制协议与《反不正当竞争法》第9条规制的行为不同。竞业限制协议规制的是劳动者在离职后自由选择职业的权利；《反不正当竞争法》规制的是经营者或经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施的侵害商业秘密的行为。
2、竞业限制协议与《反不正当竞争法》的保护产生作用的时间不同。竞业限制协议往往签订于员工入职时，侵害商业秘密的行为发生前，属于事前保护。而《反不正当竞争法》对商业秘密提供的保护则发生在商业秘密被侵害后。
3、违反竞业限制协议与《反不正当竞争法》第9条的后果不同。违反竞业限制协议的约定不一定侵犯企业商业秘密，而违反《反不正当竞争法》第9条的规定则应当承担侵害商业秘密的责任。
综上，笔者认为竞业限制协议中的“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”的范围应当小于《反不正当竞争法》中的“商业秘密”。只有企业商业秘密中对企业利益影响更大，保护程度更高的商业秘密才能纳入竞业限制协议的保护中。亦即，企业不应当与普通劳动者签署竞业限制协议，以牺牲普通劳动者自由选择职业的利益来保护自身并不具有的重大意义的“商业秘密”。笔者认为这与美国关于促进美国经济竞争的行政命令的方向是一致的，也更符合我国立法原意。
五、结语
目前，竞业限制协议已经成为了较受企业喜爱的保护自身竞争性利益的手段。然而，无论是在美国还是在中国，竞业限制协议均有被滥用的情况——美国有14%的不具有大学学历的工人受竞业限制协议的困扰；而在中国，在2015年至2019年有关竞业限制协议纠纷的556份判决书中，有77%是用人单位中最普遍的基层岗位员工，包括诸如企业产品销售人员、培训机构的培训老师、报刊杂志的编辑人员、制造企业的一线操作工人等[18]。其合理性及必要性均有待商榷。笔者认为，由于竞业限制协议事实上是以员工预先放弃自身离职后自由选择职业的利益来保护企业的利益，因此《劳动合同法》第23条中的“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”的范围应当较《反不正当竞争法》中规定的“商业秘密”更小，只有企业商业秘密中对企业利益影响更大，保护程度更高的商业秘密才能纳入竞业限制协议的保护。

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