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企业如何避免法律尽职调查中的雷区
 
2019年6月25日,证监会对北京D律师事务所及两名律师下达处罚决定书。因北京D律师事务所在上海A股份有限公司(以下简称:A公司)收购项目中,未勤勉尽职,出具的法律意见书存在虚假陈述,证监会对事务所处以90万元罚款,没收30万元业务收入,并对经办律师分别处以警告及5万元罚款。
经证监会查明,律师事务所主要存在以下违法事实:A公司通过制作虚假合同虚增利润导致某上市公司在收购A公司过程中披露的相关文件存在虚假陈述的相关情况,D律师事务所未对A公司重大业务合同进行审慎核查验证,未发现A公司对外重大担保事项,亦未对该事项进行审慎查验。
而此前北京市E律师事务所在为B公司IPO提供法律服务中因未尽职责也被证监会处罚,该行政处罚案经北京三中院审理,法院认为:“公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容,而且应当作为查验的重点事项。在法律尽调的过程中,律师事务所应当在合法的范围内,充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查,并在综合分析所有材料的基础上,从法律风险评估的角度出具意见。”
尽管实践中对于法律与财务尽调分工仍存争议,但目标公司财务数据造假和虚假陈述已成为非诉律师无法逃避的问题,目标公司财务问题犹如悬挂在非诉律师头上的“达摩克里斯之剑”。笔者尝试从以下几方面探讨非诉律师如何在尽调项目中规避执业风险。
与财务尽调团队随时保持信息互通及相互提示
尽调之前,最好与客户沟通配合财务尽调团队入场时间共同入场,交叉核查。笔者在某项目尽调过程中,发现某公司历次出资都有验资报告,但与财务团队沟通时发现,目标公司的3,000万注册资本由目标公司原6名股东对公司的债权转增而来,但目标公司无法提供股东转账给目标公司的银行流水、债权凭证和合同等支持性文件,存在虚假出资的风险,会计师和律师都对委托人做出了风险提示。
由于现场时间紧迫,律师无法一一核查重要的财务凭证。这时财务团队与律所如果能紧密合作,互通有无,那么从一定程度上会降低尽调中的疏漏风险。
重大合同审查
在律师进场之后,需要目标公司提供合同台账供律师筛查重大合同。公司的重大合同大都分为以下几类:借贷、融资类合同(包括其配套的抵质押担保类合同);公司业务类合同;采购合同;对外投资或合作类协议;并购及资产出售合同等。律师应根据合同类型、数量设定重大合同范围,如设定重大合同为金额在100万以上的合同。而对于借贷类和担保类合同,建议全部抽取,审查其合法性和风险。
在筛查完毕之后,律师应当对每份合同中的重要条款进行审查,如付款节点、违约责任,特别是对于目标公司权利受限严重及违约责任严苛的合同应当重点关注。对于批量性的业务类合同,如房地产公司的商品房销售合同,可按楼栋号各抽两份,对交房时间和办证时间进行统计。对于重大的应收、应付款项,律师应当通过核查书面资料和访谈分析资金往来是否合法合规,是否属于虚增利润、隐匿收入及逃避纳税的行为。
关注财务报表中的重要数据
尽调中,律师应要求目标公司提供财务报表,根据报表情况确定需特别关注的科目,并与财务尽调团队进行及时沟通,了解需关注的财务数据真实性。
在尽调中,有以下几个重要方面的财务数据律师应当进行关注核实。
1.应收账款和其他应收款
如果这两项数据期末余额过大,账龄过长,可能本身就存在风险。而其他应收款又是企业虚增资产的重灾区,很多企业以未收到发票为由,对于在当期已经形成的费用支出作为其他应收款核算,虚增债权又不确认相应负债,以此来达到虚增资产的目的。
在E律所行政诉讼中,法院认为“应收账款属于律所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一,而虚构收回应收账款又是公司进行财务造假的常用手段”。律师在核查应收账款主要的关注点为目标公司与交易对手是否有真实的业务往来或是否有真实存在的交易对手,在这点上其实并不要求律师具有专业的会计知识。
2.营业外收入及支出
营业外收入及支出主要核算目标公司处置资产盈亏、债务重组损益、目标公司受到的行政处罚事项、目标公司获得的政府补助等非经营性收入和支出。查看营业外收入和支出时,应重点关注核算项目的性质,如处罚支出可能指向目标公司未向律师披露的违规行为。处置资产、债务重组事项可能存在目标公司股东低价处置财产、不合理债务重组的风险。
3.固定资产、在建工程
许多企业财务造假案都通过虚增固定资产、在建工程的方式进行。律师在遇到目标公司存在大额固定资产、在建工程时,应首先获取相关资产清单,在现场同财务尽调团队配合,实地查看固定资产、在建工程现状。在审阅固定资产、在建工程相关合同时,可与委托方相关专业人员协作查看合同定价的公允性,特别是建筑安装合同的合理性,是否存在多份合同重复购置的情形。对于已完工投入使用而目标公司延迟结转固定资产的情形,应关注目标公司未结转的原因,可能存在目标公司意图虚增利润或资产购置过程不合规、虚高资产价值等风险。
4.关联交易
利用关联交易虚增利润也是企业常用手段。在目标公司有意隐瞒的情况下,深度挖掘关联方是需要会所与律师配合调查的,除了查阅银行凭证、明细账,查阅实际控制人、董监高银行流水,还需要通过征信报告、合同文件、访谈进行相互验证。
5、重大债权债务
对于目标公司重大债权的核查对于商业谈判中收购方掌握议价筹码是十分重要的,因为重大债权是否能够收回直接影响着交易价格。律师在审查相关债权合同时,不仅要考量合同无效、可撤销或被行政部门处罚等情形导致的风险,还应当对其中的条款进行仔细研读预判债权收回的可能性。对于债务梳理除了通过合同和检索诉讼信息之外,还应关注债务履行进展,违约金、担保等情况。
综上,在尽调过程中,律师不仅仅要关注法律风险,还要关注的是财务风险项下隐藏的道德风险,这种风险一旦爆发,造成的损失是无法估量的。笔者经历的许多尽职调查项目客户所给予的尽调周期大都是五个工作日左右,还有的尽调项目进场天数只有两三天,如何在这么短的周期内完成法律范围核查及兼顾某些财务数据的真实性,对非诉律师来说,是机遇也是课题。


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